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梅术文,韩英昂:基于市场价值的新闻作品著作权侵权赔偿数额测度
作者:梅术文,韩英昂 来源:南京理工大学学报(社会科学版) 日期:2021-07-09

本文发表在《南京理工大学学报(社会科学版)》2020年第6期。


摘要:新闻作品的价值内涵不同于传统作品,在遭遇侵权时按照普通作品计算赔偿额无法体现新闻作品的实际价值,现行《著作权法》规定的赔偿计算方式也需要加以检视。新闻作品著作权损害赔偿额度应坚持实际损失计算标准,采用“市场定价+惩罚性赔偿”的模式,将影响新闻作品市场价值的因素,如作品质量、传播力、媒体影响力等,引入计算模型,对于两次以上侵权或恶意侵权的适用惩罚性赔偿。这有助于解决新闻作品侵权“同案不同判”的问题,有助于推动形成良性的著作权交易市场,实现媒体产业的融合发展。


关键词:新闻作品;市场价值;损害赔偿数额测度


一、问题的提出


随着信息技术的快速发展,各种新兴媒体不断兴起。近年来,智能手机、平板电脑等终端的应用越来越普及,信息传播也变得更加方便和快捷,消费者获取新闻信息的渠道发生了根本性的转变,新兴媒体已经成为大众阅读和获取新闻的主要途径。但是,在新兴媒体转载新闻作品推动信息内容传播的同时,各类侵权现象也频繁出现。在新兴媒体不断发展的互联网环境下,侵权人无需太多成本就能够通过转载、链接、“洗稿”等方式获得巨大的经济利益,而新闻作品的著作权人在信息传播过程中并没有获得报酬,这严重打压了其创作积极性。这些侵权行为往往取证难、取证成本高,而法院在判决过程中也没有一个合理的可操作的判赔标准作为参考,如果简单地按照文字作品的赔偿标准{1},也并不符合新闻创作的基本特征。因此,新兴媒体侵犯著作权的赔偿标准关乎著作权人的正当权利,也直接影响到新兴媒体著作权市场的健康发展。


2018年发生的一起案件中,原告的4篇新闻稿件未经许可被转载,法院判决被告赔偿经济损失10万元{2}。平均一篇新闻作品2.5万元的赔偿金额,在侵犯著作权的判决中尚属首次。无独有偶,另一起2019年审理的新兴媒体未经许可转载传统媒体新闻作品侵权案中,76篇字数不等的稿件,共判赔365800元,判赔标准为“千字/千元”[1]。上述两起针对新闻作品侵权损害赔偿的案件无疑具有典型意义,而且损害赔偿的数额大幅提升,受到传统媒体的高度认可,甚至被认为具有“里程碑意义”。但是,平均一篇新闻报道2.5万元和“千元/千字”的判赔标准并未将传统媒体长期形成的顾虑消解,两起案件判决的赔偿标准本身就不相同。本文尝试提出通过市场价值测算出新闻作品赔偿额的计算方法,以期为上述问题的解决提供思路。


二、新闻作品著作权侵权赔偿标准的特殊性


1.新闻作品的价值内涵具有特殊性


新闻作品具有社会效益和经济效益的双重属性,在强调其社会属性优先的情形下,也不能忽视其经济属性。其实,新闻创作的经济成本比一般作品的经济成本要高,不仅因为很多信息具有可遇不可求的特征,而且需要付出更多的劳动。例如,记者的日夜蹲守,在别人休息的时间奋斗在第一现场等。一篇新闻作品的产生需要采访、选择、编排、取舍等多个步骤,必须经过一定的训练才能完成。一位赶赴俄罗斯报道世界杯新闻的记者,付出的绝不仅仅是写作时所谓“独立构思”的脑力劳动,差旅费、器材费等都是巨大的开支[2]。因此,一篇新闻作品的创作成本与一般文字作品创作有较大差别。


2.潜在市场价值受制于多重要素


一件作品在互联网上的扩散,会导致其非法转载、下载数量的指数级增长,权利人无法控制这种扩散,由此带来的实际损失跟纸媒时代的损失不可同日而语。此外,对于传统媒体来说,一篇新闻报道未经许可被新兴媒体转载,对媒体广告商的赞助意向必然带来影响,尤其是新兴媒体所具有的渠道优势会冲击到传统媒体的内容优势,由此带来的间接经济损失和累积经济损失也应该纳入到实际损失的范围之内。传统媒体的实际损失需要综合考虑著作权人的直接损失和预期利益收入,以及权利人因为新兴媒体持续传播而带来的内容优势丧失、消费者黏性减弱和广告商赞助减少等潜在损失,才能切实维护著作权人的合法权益。


3.侵权人的违法所得难以确定


在新兴媒体侵权案件中,侵权人的违法所得难以确定。例如在新闻聚合媒体侵权损害赔偿中,由于该类平台涵盖范围广、涉及面大,内容又都是免费向用户提供的,几乎不存在收费的问题。其所获利益是基于聚合性展示而带来的整体获益,对于单独一篇新闻作品的获利,难以和平台上其他作品区分开来进行测算,无法确定侵权所得。司法实践中真正运用违法所得确定损害赔偿额的情况较为少见。这也说明,因为计算实际损失较为困难进而转向计算违法所得的思路,并不能在实践中起到实实在在的作用。


4.法定赔偿参考因素复杂化


最高人民法院在相关司法解释中指出,在确定法定赔偿金额时应当综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节{3}。在新兴媒体侵犯新闻作品著作权的损害赔偿中,需要考虑的法定情节除包括上述解释中的情节外,还应当考虑侵权方的传播力、被侵权方的品牌影响力、作品点击率减少情况、侵权人广告获利等诸多因素,而其中的市场因素已经取代非市场因素,成为更重要的判定情节。


5.惩罚性赔偿合理化


新兴媒体恶意侵犯著作权适用惩罚性赔偿的理由在于:首先,可以起到惩罚功能和警示作用,营造更为良性的媒体发展生态。根据汉德公式在知识产权侵权案件中的应用,如果侵权所获利益大于损害赔偿额与被诉侵权概率的乘积,那么侵权人就会肆无忌惮地选择继续侵权来获益。现实中,新闻作品侵权人被诉侵权的概率远小于1,加之采用补偿性赔偿,侵权获利一般大于侵权成本,这不利于提高违法成本,遏制侵权行为。其次,一定程度上弥补新闻作品无序传播给传统媒体带来的不利影响,有助于矫正损失与赔偿之间的不均衡情况。与此同时,对惩罚性损害赔偿应适用“不告不理”的原则,给予传统媒体一定的选择空间,是否适用惩罚性赔偿由权利人决定,法院只能在著作权人提出申请的前提下适用该标准。最后,惩罚性赔偿符合正义观的要求。惩罚性赔偿金制度在于鼓励被害人成为“私人检察官”( private attorney general) ,实现执法目的,不仅有利于被害人,更有利于社会公共福祉[3]。因此,有必要借助惩罚性赔偿的规定,当侵权人对同一著作权人实施两次以上故意侵权行为,或者侵权人主观恶意明显时,经过权利人的请求适用惩罚性赔偿标准。正是由于侵权行为的存在,破坏了原本的新闻作品市场秩序,而补偿性赔偿又难以完全解决市场份额分配不公的问题,此时引入惩罚性赔偿则有助于维护社会正义。


总之,新闻作品著作权侵权损害赔偿计算标准存在一定的特殊性,不宜完全比照其他类型作品的损害赔偿测算方式进行直接套用。测度新闻作品的实际价值,进而初步判定该作品未经许可传播而产生的实际损失,是回应这一特殊性的基本手段,而辅之以惩罚性赔偿标准,也有助于最终推动媒体融合战略的实施,维护良性的媒体竞争格局。


三、“市场定价+惩罚性赔偿”模式的引入


新闻作品著作权损害赔偿额度计算应该回归到实际损失的测度,让著作权的损害赔偿数额体现作品的市场价值。如果损害赔偿不能反映市场价值,就会损害创造创新的积极性,从而扭曲市场竞争和损害资源配置的效率[4]。为了更好地保护新闻作品著作权,促进作品的利用和市场交易,损害赔偿额度必须体现作品的实际市场价值,同时在必要时通过惩罚性赔偿的机制,惩戒恶意侵权行为,矫正市场价值计算中存在的偏差。


1.基本含义


“市场定价+惩罚性赔偿”是指新闻作品著作权损害赔偿数额的计算应该根据作品在市场中的价值确定权利人的实际损失,根据权利人的申请,对于恶意侵权行为辅之以惩罚性赔偿的计算标准。市场是资源配置最有效的方式,价格的确定不仅与价值有关,也受市场上供求关系的影响。只有采用市场定价制度,才能体现商品的真正价值。司法确定赔偿时应当认真研究涉案作品的市场价值,尽可能准确地反映市场价格[5]。在这种模式下,权利人的实际损失通过作品的市场价值体现,市场价值计算出现偏差时,针对恶意侵权行为,借助惩罚性赔偿机制让侵权人付出更大代价、让权利人获得更多赔偿。


“市场定价+惩罚性赔偿”标准的核心是“市场定价”。市场定价的起点是作品价值的市场法测度。市场法理论基于市场供求平衡关系和消费者行为替代规律,根据被评估对象与参照物的差异程度,分为直接比较法和模拟调整法两种基础模型。由于容易理解、计算方便,市场法成为世界公认并广泛应用的三大资产评估方法之一。随着我国市场经济的深入发展,市场法也逐步成为我国无形资产评估的常用方法。2017 年《资产评估准则》第十六条 和2020 年《资产评估执业准则——资产评估方法》第二章对市场法均有明确规定,其基本含义是根据类似交易环境下类似作品的市场交易价格综合计算涉案作品的市场价值。运用市场法对作品的市场价值进行评估有三个前提:一是作品交易的环境要相似;二是涉及的作品类型要相似;三是要有相似作品的交易记录。关于第三个前提条件,尽管相似作品的交易记录是比较难得到的数据,但是可以借助许可使用费、和解结案的赔偿额或者对已经结案的类似案例损害判决赔偿额等进行大数据分析,评估相似作品许可交易费的大致区间。


2.影响市场定价的因素


1)作品本身的市场价值


作品本身的质量是影响作品市场价值最重要的因素,文章的价值体现在内容上。一篇高质量的文章不仅体现了作者为此付出的心血汗水,更是一种能力和学识的体现。质量上乘的作品能给权利人带来巨大的经济效益,其传播范围会越来越广,速度也会更快,形成正面良性循环。具言之,新闻作品本身的市场价值影响因素包括:1)文字的数量;2) 配图的可获得性3) 新闻作品的可替代性。市场上同类作品的数量是影响新闻作品市场价值的重要因素之一。在媒体融合发展的过程中,作品的同质化现象越来越严重,可替代性强的作品竞争力较小,市场价值也随之降低。相反,一些制作精良的独家栏目,可替代性较弱,市场价值也就相对较高。4) 使用许可费。许可费是作品权利人和使用人双方谈判达成一致的结果,是权利人对作品投入劳动的体现,使用许可是否能够达成,取决于彼此的保留价格。作品的市场价值包括对作品使用后获得的利润,许可使用费能够反映作品的价值,可作为作品市场价值的参考。


2)市场影响力因素


市场影响力因素包括传统媒体的影响力因素和新兴媒体的影响力因素。


首先,如果著作权人是传统媒体,则不同类型、不同规格、不同性质的传统媒体的影响力各不相同,必定影响到作品的市场价值。像人民日报、新华社这样的主流媒体通过长期的积累获得较高声望,其发布的文章市场价值就高,平台的不同直接决定了发布的文章能否产生较高利润。当有实力和有影响力的传统媒体著作权被侵犯时,用户流失更严重,广告商的赞助减少的会更快,当然也给权利人带来更大的潜在利益损失。


其次,新兴媒体的品牌传播力是决定作品市场影响力的另一个重要因素。对于新兴媒体来说,其品牌影响力和传播力越大,吸引到的广告商投入就越多,经济收益也就越高,实施侵权行为后给权利人带来的损失就越大。以《南方周末》诉新浪网非法转载为例,新浪网作为侵权方,其自身传播力和影响力也很大,使得《南方周末》用户点击率降低、浏览量大大减少。而《南方周末》创建30多年来已逐步形成自己的品牌效益和媒体影响力,因被侵权导致的用户流失和阅读量下降,或多或少影响了其广告商的赞助,造成了无法挽回的经济损失。虽然首批起诉的案件获得胜诉,但是法院依据“千元千字”判赔标准进行侵权赔偿数额的认定,并未考虑到《南方周末》的市场影响力,导致最终的赔偿金额仍较低,所以依然偏离了市场定价模式。


3)市场检验因素


市场检验因素主要指向的是:


1) 作品被阅读、收藏、转发的实际消费情况。一篇被广泛转发的文章创造出的市场价值比较高,而发表之后无人问津的文章自然市场价值较低。新兴媒体借助计算机算法对浏览量高、阅读时间长的作品进行推荐,其传播范围会更广,进一步提升了作品的市场价值。


2) 作品进入市场的时间。侵权的时间点以及侵权的持续时间是影响作品市场价值的因素之一。法院在相关案件的判决中指出,新闻类作品具有一定的时效性,一般在发表后短时间内会受到较多关注,新闻作品带来经济价值的大小和发表后的时间长短有关{4}


4)其他市场因素


1) 权利人带来的市场因素。权利人知名度、权利人宣传工作力度等因素是典型的权利人调整系数。


2) 侵权人带来的市场因素。侵权人带来的市场因素包括侵犯了作品的改编权和复制权,“洗稿”和抄袭等这些对被侵权作品的市场价值都会造成影响。


总之,新闻作品侵权行为的持续时间一般较短,因此,在运用市场模型测算实际损失时,还应该引入可比案件下权利人和侵权人的影响因子,通过尽可能完备的数据计算类似作品的市场价值。


3.计算模型


知识产权价值评估和损害赔偿评估存在一定的差别,因此依据上述新闻作品市场价值主要影响因素对知识产权价值评估中的市场法计算模型做出改进,采取模拟调整方式计算损害赔偿额,构建以许可费为基准,以交易主体、作品质量等因素为调整系数的计算模型,得出市场定价模式下,计算新闻作品实际损失的公式为:

其中:

S为权利人的实际损失;

Pi为第i个可比案例的交易价格;

n为可比案例的个数;

ZL为作品本身市场价值系数;

SJ为市场检验系数;

α为权利人调整系数,α= Q0 /Q

β为侵权人调整系数,β= Z0 /Z

Q0Z0分别为涉案权利人和侵权人的影响力得分,QZ分别为参考案例的权利人和侵权人影响力得分。


需要说明的是,运用市场定价模式计算实际损失的准确性,依赖于合适的基准值,为此需要建立庞大的数据库并通过选取相近的可比案例进行分析。以新闻聚合平台上的新闻作品为例,相似案例的选取应按照权利人知名度相近、涉案作品类型相近的要求,以减少计算的偏差。在案例选取中,通过对涉案双方大数据分析并标准化计算后,求得αβ值,计算可比案例的价格。对于涉案作品质量、侵权时间、阅读量等调整系数,采用5分制打分,具体分数需要相关专家、法官根据市场交易记录、类似判例分析给出,最终计算出权利人的实际损失。


4.惩罚性赔偿的补充适用“市场定价+惩罚性赔偿”模式承认市场定价计算出来的实际损失并不能完全震慑和打击各类侵权行为。在市场定价模式中,不同性质的侵权行为、不同的主观恶性状态并没有得到充分考量。虽然这种计算比较客观地体现了权利人的实际损失,但是仅仅起到事后的填平作用。主观恶意并不是确定实际损失的基本要素,对于侵权人主观上存在明显恶意的,应该按照惩罚性赔偿的标准要求侵权人承担相对较大的侵权赔偿数额。有观点认为,适用惩罚性赔偿后,权利人获得的赔偿非因自己的劳动或者交易所取得,数额往往大于其实际损失,于是形成了当事人因受害而获利的局面,可能构成没有伦理基础的不当得利[6]。美国为避免知识产权惩罚性赔偿制度的滥用,防止因知识产权惩罚性赔偿责任的适用导致侵害人与受害人之间的利益重大失衡,明确规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍,从而有效避免了因知识产权惩罚性赔偿责任的适用可能带来的正义风险[7]。因此,当新兴媒体对其他媒体实施两次以上故意侵权行为,或者主观恶意明显时,人民法院可以根据权利人的请求以及侵权情节,将赔偿数额增加至不超过市场价值确定的赔偿数额的三倍。


四、“市场定价+惩罚性赔偿”模式的初步应用


以开篇的某典型案件为例,运用“市场定价+惩罚性赔偿”的计算模式对权利人的实际损失进行计算。


首先,确定作品本身的市场价值。针对开篇案件作品的相关调整系数假设一个可能区间。该案中,被转载的四篇文章分别为1470字、2320字、483字、681字,其中一篇文章含有两张事发地配图,一篇含有漫画,四篇文章均是记者赶往现场采访后撰写的原创文章,经济价值较高。


其次,确定市场检验系数。涉案文章发布后,被新浪、搜狐等多家新兴媒体转载,其中两篇有较多评论,另外两篇没有评论。


以上两个步骤采取推荐系数与专家打分相结合的方式,初步获得结论:作品市场价值系数ZL区间为1.1~1.5,市场检验系数SJ区间为1.0~1.3


再次,建立可比价格基准。针对选取的4个可比案例以及开篇案件涉及的9个媒体,以网络影响力作为调整标准进行计算,最终结果如表1所示{5}



以案例一为例,根据网络影响力,求得调整系数:

α= Q0 /Q = 7.58 /6.85 ≈ 1.11

β= Z0 /Z = 8.0 /8.07 =0.99

可比案例交易价格:

P1 = V × α × β= 3000 ×1.11 × 0.99= 3287(元)


其他案例以此计算得到数据如表2所示。

最后,根据市场定价模型计算四篇新闻作品平均实际损失:

因此,涉案新闻作品市场价值区间约为3000~5000元。考虑到侵权人持续实施侵权行为、主观恶意明显,权利人可以要求适用不超过市场价值三倍即9000 ~15000元的惩罚性赔偿金。

2 可比案例判赔数额计算表{6}


五、结语

针对上述测算做出以下评价:


首先,市场价值测算的最终结果实际上是以最终值为基准的区间值。也就是说,法院在12000元左右的区间进行赔偿,基本符合市场价值标准。运用市场定价模式测算权利人的实际损失,并没有完全否定法官的自由裁量权。事实上,由于各类新兴媒体侵犯著作权案件的情况非常复杂,所以市场价值的测度只是为法院裁判说理提供了基准,最终的裁判数额仍可以由法官根据实际情况具体掌握。


其次,本文对若干典型案件的新闻作品市场价值测度存在一定的局限性。这种局限性主要体现在表2中可比价格的确定,并不是建立在已有的市场标准之上。本文选取的案例较少,无法进行充分的大数据分析。实际上,建立更为完备的类似作品市场价格数据库,才是运用市场价值法的基础。在我国,这一基础性的工作还没有完全定型。目前除在摄影作品市场价值上已经经由法院裁判,初步形成比较充裕的市场价值数据可供比对外,在其他作品市场价值方面,还没有可获取的参考标准。


最后,本文测度出的新闻作品市场价值在30005000/篇左右,与法院最终的判决有一定差异,但是这也并不意味着法院的裁判是错误的。根据前面的分析可知,目前法院都是借助法定赔偿标准进行裁判,法官需要考虑的情节较多,自由裁量空间较大。但是法定赔偿标准说理能力较弱,这也正是目前法院裁判中的弊端所在。例如,以“新闻作品、著作权”为关键词在裁判文书网上搜索201511日至20181231日的相关案例,共筛选出13份判决书。考察判决书的赔偿数额部分,除常州中院对涉案作品的类型、主观过错、浏览量、创作难易程度和赔偿数额的相关关系进行详细的论述外{7},其余案例的表述均为:本院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、篇幅、字数、被告侵权行为的性质和后果、相关稿酬支付标准,酌定赔偿数额。可见,法定赔偿参考标准采用格式化语言,在说理部分对于考量因素如何影响判决,其关联度和贡献率大小等,都没有做出说明。因此,建立以市场价值为基准的实际损害赔偿标准,也有助于增强法定赔偿标准的可接受性,同时有助于在法院判决之前,新兴媒体和传统媒体根据已有的市场价值进行和解,推动形成良性的著作权交易市场,减少法院诉讼压力和案件审理成本,真正推动媒体产业的融合发展。


参考文献:

[1]赵新乐.《南方周末》诉新浪网胜诉 让真正有价值的内容有价格[EB/OL].( 2019-03-27) [2020 -04-02].http://mediapeoplecomcn/GB/n1/2019/0327/c40606

30998367html

[2]孙昊亮.媒体融合下新闻作品的著作权保护[J].法学评论,2018(5):73-83.

[3]陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿[M].北京:北京大学出版社,2005:217.

[4]孔祥俊.知识产权司法保护中的全局、市场和发展观念[J].人民司法,2014(1):4-11.

[5]蒋华胜.知识产权损害赔偿的市场价值与司法裁判规则的法律构造[J].知识产权,2017(7):60-67.

[6]张新宝、李倩.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学,2014(1):5-20.

[7]朱丹.知识产权惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2016:130.


注释:

收稿日期:2020-06-05

作者简介:梅术文(1975-) ,男,湖北黄梅人,南京理工大学知识产权学院教授、博士生导师、法学博士,江苏省版权研究中心主任;研究方向:著作权、网络知识产权、知识产权战略。

基金项目:2015 年国家社科基金项目“新兴媒体融合发展中的制度挑战与回应”(项目编号: 15BFX144)。

本文引文格式:梅术文,韩英昂.基于市场价值的新闻作品著作权侵权赔偿数额测度[J].南京理工大学学报(社会科学版),2020(6):1-6,86.

{1}《使用文字作品支付报酬办法》第13条规定,报刊依照《中华人民共和国著作权法》的相关规定转载、摘编其他报刊已发表的作品,应当自报刊出版之日起2个月内,按每千字100元的付酬标准向著作权人支付报酬,不足五百字的按千字作半计算,超过五百字不足千字的按千字计算。

{2}江苏省高级人民法院(2018)苏民终588号民事判决书。

{3}《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条。

{4}参见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初22602号民事判决书。

{5}具体计算方法:根据涉案媒体的APP下载量(单位:万次)、微博关注度(单位:万人)、清博数据中微信传播指数WCI三项指标进行标准化后,按照20%30%50%的权重加和得出,数据来源截至2020311日。公式:得分=20%*ln(下载量+1+30%*ln(关注度+1+30%*lnWCI+1

{6}分别参见(2018)粤0104民初2368号、(2017)京73民终413号、(2017)京0105民初73218号、(2015)粤知法著民终字第13号判决书,判赔数额均扣除合理开支。

{7}常州市中级人民法院(2017)常民初字第123号民事判决书。


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