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朱雪忠,代志在:我国图书馆著作权风险研究综述
作者:朱雪忠,代志在 来源:图书馆论坛 日期:2021-09-05


本文发表在《图书馆论坛20213期。

摘要:在知识产权保护水平不断提高的新时代,著作权风险成为困扰图书馆发展的问题。文章以风险管理为理论视角,从风险识别、风险评估和风险防控三方面归纳图书馆著作权风险研究成果的共识和分歧。在风险识别方面,现有研究主要通过案例分析和流程分析等方法对风险进行识别,而随着图书馆业务类型的丰富和著作权法律的修订,亟待引入新的风险识别模式以应对风险因素的快速扩张;在风险评估方面,图书馆著作权风险评估研究还处于起步阶段,评估过程过于依赖研究者自身或专家的主观认识,缺少客观数据支撑,不同研究建立的指标体系和评估结果之间存在显著差异;在风险管控方面,现有研究强调内部管理、合同、社会治理等各种手段的协同作用,但未能阐明各措施的防控效果和作用机制。着眼于政策法规等规范性文件的合规风险管理框架,能够很好地整合现有研究基础,弥补现有研究的不足,为图书馆著作权风险研究的进一步发展提供新的理论工具。

关键词:著作权风险;风险识别;风险评估;风险防控;图书馆

1 图书馆著作权风险研究概述

1.1 背景

图书馆服务和著作权制度是文化事业繁荣的推手。著作权制度从保护私权的角度激励创作、保护创新,图书馆则是社会公共目标在知识服务领域里的体现[1]。然而,以免费提供“作品”为公共服务主要手段的图书馆,面临著作权法的全面规制,容易陷入违法境地。进入21世纪以来,国家高度重视知识产权工作,执法水平稳步上升,权利人的著作权维权意识显著提高,导致图书馆卷入著作权侵权纠纷的数量显著增加。新技术的发展也不断冲击着著作权制度,云环境、区块链等技术给图书馆带来发展机遇的同时,也进一步加剧了法律适用的不确定性,从而造成制度性的著作权风险。

1.2 图书馆著作权风险研究的重要性

著作权风险研究对规范图书馆的著作权管理工作具有重要意义。中国知识产权制度是在特殊历史条件下建立的,在很大程度上是“逼我所用”,即外力强加的结果[2]。整个社会知识产权保护意识较弱,不论是数据提供商、图书馆馆员还是信息用户较缺乏遵守著作权规定的意识和习惯。《著作权法》第三次修订草案已于2020426日提请十三届全国人大常委会第十七次会议审议。该草案引入侵权惩罚性赔偿制度、大幅提高侵权法定赔偿额上限,将极大地降低权利人的维权成本,提高侵权人的赔偿数额。这就意味着图书馆必须采取风险管理措施,以避免因著作权纠纷而陷入巨大的经营不确定性。

1.3 我国图书馆著作权风险研究的复杂性

图书馆著作权风险研究是法学、管理学、图书馆学、情报学等学科的交叉研究,具有复杂性特点。从基础理论来说,著作权限制理论、知识自由理论、风险管理理论都是有着深厚理论基础又不断发展的前沿理论,将这些理论综合运用到著作权风险研究中,本身就具备一定的难度,对研究者的学科背景、综合能力都有较高要求。有学者认为,将收集的文献资料下载,进行加工、编辑、整理甚至建立相关数据库,这些行为都是对作品行使汇编权[3]。认为“图书馆的汇编行为是对作品行使汇编权”,就是由于对著作权理论不熟悉而产生的表达偏差。图书馆作为非权利主体,在未经许可的情况下无法行使汇编权。实施汇编行为不等同于行使汇编权,否则就会得出因行使汇编权而侵犯汇编权的谬论。又如,有学者指出图书馆应签署防止被牵连的附加协议,以确保发生知识产权纠纷时图书馆不负连带责任[4],这在法律上是无法实现的。类似的概念、理论、法律理解上的偏差,在著作权风险研究中并不鲜见。

1.4 图书馆著作权风险研究综述的意义和方法

对著作权风险研究文献进行综述,可以在梳理研究现状的基础上,展示研究趋势和存在问题,指明未来研究的方向。本文对收集到的图书馆著作权风险研究文献进行阅读,从风险识别、风险评估、风险防控三个方面展开综述,在求同存异的基础上,整合著作权风险研究的基本共识,指出现有研究之间的冲突和不足,促进图书馆著作权风险研究理论工具的形成。

现有关于图书馆著作权问题的综述并未聚焦风险管理过程,也没有呈现类似研究之间的联系。本文综述的文献来自于中国知网检索到的CSSCI来源期刊。具体检索方式是通过在中国知网使用高级检索功能,以“图书馆+著作权/版权/知识产权”为主题进行检索,对“风险管理”“侵权控制”“知识产权问题”“侵权与规避(防范)”“著作权/版权/知识产权管理”等主题的文献进行梳理,限定CSSCI来源期刊(含扩展版)。经剔除无关文献后,共得到聚焦图书馆著作权风险管理的相关文献109篇,检索时间截止2020616日。部分文献虽关注图书馆的知识产权问题,但因未聚焦风险管理过程,过于注重法律分析或法律建构,未被纳入综述范围。

109篇文献中,使用“图书馆+版权”的21篇,使用“图书馆+著作权”的40篇,使用“图书馆+知识产权”的48篇。在我国法律语境中,版权与著作权是同义词。而在使用“知识产权”文章中,绝大多数仅讨论了著作权风险,未论及专利权、商标权等其他类型的知识产权。因此,本文将使用与我国法律文本相统一的“著作权风险”,不再使用“版权风险”“知识产权风险”。不同学者在不同的内涵上使用著作权风险这一词汇。通过对目标文献的阅读,对各篇文章识别的具体风险进行频次统计,可以准确描述图书馆著作权风险研究的学术共同体对“著作权风险”的理解,具体见表1

1 目标文献中图书馆著作权风险类型及其频次

风险类型

频次

著作权侵权风险

109

著作权被侵权风险

7

著作权合同风险

2

著作权权属风险

5

成员馆退出风险

1

隐性知识流失风险

1

准据法适用风险

1

立法与执法环境风险

1

知识产权应诉能力欠缺的风险

1


由此可见,在关注图书馆著作权风险管理的学术社区中,著作权侵权风险处于著作权风险概念的核心位置,所有文献无一例外地关注图书馆著作权侵权风险。在109篇文献中有78篇论文直接讨论著作权侵权风险,其余31篇论文虽使用“侵权控制”“侵权隐患”“侵权问题”等差异化表达,但其内容实质仍然指向著作权侵权风险,因而也被统计在内。权属风险[5]和被侵权风险[6]处于相对次要的地位,分别有57篇文章进行探讨。而合同风险[7]、成员馆退出风险[8]、隐性知识流失风险[9]、准据法适用风险[10]、立法与执法环境风险与应诉能力风险[11]等都处于著作权风险概念的边缘位置,仅个别文献作了论述。

从理论分析来看,著作权侵权风险也应是图书馆著作权风险的主要内涵。对不同著作权市场主体而言,著作权风险的内涵不同。对于著作权人而言,著作权风险往往是指被侵权风险。但对于代表公共利益、提供公共服务的图书馆而言,其服务建立在复制和传播行为的基础上,首当其冲地面临侵权风险的威胁。尽管图书馆在提供各类公共服务的过程中也会产生一些受著作权保护的作品,但与其所提供的海量的他人享有著作权的作品相比,其被侵权风险在发生概率、后果严重性方面都与侵权风险相差甚远。由此可见,理论分析的结果与数据统计的结论能够相互印证。因此,本文主要对著作权侵权风险的识别、评估和防控进行综述,兼顾其他相对次要的风险。

2 图书馆著作权风险识别

2.1 风险识别的方法

风险识别是风险管理过程的基础。多数学者通过图书馆业务流程与法律分析的结合对风险进行识别。徐恺英等从图书馆数字参考咨询服务中用户的侵权行为、信息服务提供者的侵权行为、提供信息咨询过程中的侵权行为三方面对著作权风险进行归纳总结,提出了防控办法[12]。部分学者借助案例分析的方法识别风险[13-15],还有部分学者使用等级全息建模法[16]、业务流程图分析法[17]、调查问卷和专家咨询法[8]对风险进行识别。上述3种方法各有特点,案例分析法扎根实践,其识别出的著作权风险往往是图书馆切实、紧迫的风险。通过对法律规定和司法实践的深入分析,使用案例分析法的作者往往能够提出应对著作权风险的具体措施。例如,秦珂基于对“李昌奎诉长春理工大学等侵犯著作权纠纷案”的解析,指出对于不符合法定侵权要件但能够准确定位侵权作品的“不合格”侵权通知,图书馆应当及时履行删除义务,否则会有承担侵权责任之虞[18]。案例分析法将风险置于法律的视角之下,能够从多个角度提出具体防控措施,但难以系统地对图书馆著作权风险进行梳理。案例分析方法的特点让研究成果具有很强的可操作性,也限制了研究的视野。业务流程图、专家咨询等方法的运用弥补了案例分析法在全局视野上的不足,但在具体分析和防控建议上又显得略微粗放。风险识别的方法之间没有优劣,不同角度的研究文献都促进了对图书馆著作权风险的认识。相对而言,大多数文章以法律分析为手段,对图书馆建设或服务过程中的著作权风险进行了分析,其研究视野介于上述两类研究方法之间,对上述研究成果形成了很好的补充。

2.2 具体的风险因素

近年传统图书馆不断向数字化、网络化转型,涉及的特色数据开发、数字参考咨询、馆际互借、文献传递等业务都蕴含著作权风险。基于文献研究的图书馆著作权风险类型化研究,对进一步明确风险来源、提出风险管控措施具有重要意义。从风险识别的结果来看,著作权侵权风险构成了风险识别结果的主要部分,可以将图书馆著作权侵权风险从资源建设和服务过程分为两类,并在此基础上探讨具体的风险事件和法律评价。具体情形见表2

2 图书馆著作权风险类别及其法律评价

类别

业务流程

常见风险

法律评价

图书馆馆藏资源建设

馆藏文献数字化

未经许可数字化

侵犯复制权

网络资源馆藏化

基于链接和下载的馆藏资源建设

侵犯复制权

自建数据库(汇编业务)

未经许可的汇编行为

侵犯复制权、侵犯 署名权、侵犯信息 网络传播权

过度引用

未指明文献出处

电子数据采购

购买有权利瑕疵的数据资

购买行为不侵权,后续行为侵权

纸质数据采购

购买有权利瑕疵的纸质书资源

购买行为不侵权,后续行为侵权

图书馆信息服务

参考咨询服务

文献传递方式不当

侵犯复制权、侵犯署名权、侵犯信息网络传播权、侵犯汇编权

未经许可从网络上下载作品

大量摘录和引用未注明来源

不当链接

不当汇编或改编

馆际互借

非返还式纸本文献传递服务

侵犯复制权、侵犯信息网络传播权、侵犯发表权

不当利用学位论文

文献传递

收取服务费或过高的工本费

侵犯复制权、侵犯信息网络传播权

传递数量和规模过大

超范围利用

不当的传递方式

随书光盘利用

提供下载服务

侵犯复制权、侵犯信息网络传播权

上载到网络进行传播

提供刻录服务

信息发布

新媒体阅读服务

侵犯复制权、侵犯翻译权、侵犯信息网络传播权

外文文献翻译后的全文信息发布

用户行为

恶意下载行为

图书馆可能构成帮助侵权或共同侵权

用户上传侵权信息

用户私设代理服务器

用户破解技术设施

用户将账号转借他人

用户不当复印、刻录


由于不同作者在不同维度上对图书馆的业务流程进行划分,使表2整理的类型化风险的内涵并不完全互斥。王爱霞等在讨论图书馆信息服务著作权风险时,将参考咨询、文献复制、信息传递等流程并列进行讨论[19];徐恺英等在讨论数字参考咨询服务中的著作权风险时,论及参考咨询服务中网络链接、文献复制、文献传递等的侵权风险[12]。前者将参考咨询与文献复制、传递相并列,后者又将参考咨询作为文献复制、传递的上位概念,这在逻辑上是矛盾的。原因是参考咨询服务本身就是一个涵盖搜集信息、获得信息、提供信息的过程,而文献复制、文献传递这一类行为广泛地存在于图书馆提供公共服务的各个环节。

用户作为图书馆服务的对象,许多学者在不同的业务流程中都讨论了因用户不当行为而导致图书馆承担责任的情形。由于用户行为导致的侵权责任承担与图书馆自身行为侵权在发生原因以及管控措施上的不同,笔者将用户行为导致的侵权风险单独归纳为一个大类。

除表2归纳的著作权侵权风险外,还有若干较为特殊情境下的风险,包括图书馆进行商务支持服务[20]和知识援助[21]过程中的著作权风险、图书馆联盟中存在的著作权风险[22]、孤儿作品利用过程中的著作权风险[23]以及法律相对于技术进步滞后造成的制度性风险等[24]。这些风险尽管存在特殊性,但本质上仍然是侵权风险的变种。

3 图书馆著作权风险评估

图书馆著作权风险评估是指图书馆在建设和运营过程中对潜在的风险事件造成的影响和损失的可能性进行量化评估的工作。与风险识别和风险防控相比,关注图书馆著作权风险评估的文献相对较少。大多数学者对于图书馆著作权风险评估有感性认识。例如,童天乐等定性地指出图书馆高发风险是侵犯复制权和信息网络传播权[25],但这些认知大多来自于作者的工作体会和实践阅历,缺少数据支撑和量化分析。

3.1 风险评估的方法

现代风险管理理论为风险评估提供了理论和实践工具。常见的风险评估方法包括定性评价方法、定量评价方法、定性与定量相结合的评价方法。从风险评估方法的运用看,图书馆著作权风险评估研究处于起步阶段,其特征是风险评估过程过于依赖研究者自身或专家的主观认识,缺少客观数据支撑,导致不同学者建立的指标评价体系和评估结果之间存在显著差异。从指标体系构建看,赵立红等通过SWOT-AHP法构建的指标体系缺少量化方法,没有阐释部分指标与图书馆著作权风险的理论联系[26]。袁圆等通过文献资料调查法建立的指标体系与前文建立的指标体系之间的相似性低,对前文强调的图书馆服务过程中“文献传递风险”“全文信息发布风险”等重要指标未论及[27]。对此,张文德等指出图书馆著作权风险评估指标体系建立的前提是对风险有影响的指标较明确且基本已形成体系,就图书馆著作权风险研究而言,该体系尚未形成,因而采用专家咨询法、文献资料法、数理统计法等方法构建的指标体系都存在较大差异[28]

3.2 风险评估的结果

风险评估方法在很大程度上左右着风险评估的结果。从风险评估研究的结果来看,图书馆著作权风险整体上处于可控水平。崔惠敏研究发现随书光盘网络下载风险、网络链接导航服务风险、成员馆中途退出风险属于Ⅰ级风险(最低等级),只需要在运行过程中保持监控。而原文传递风险、数据库服务中的风险、特种文献馆际互借风险属于Ⅱ级风险,仍然属于可以容忍的范围,但应尽快适度增强防控措施[8]。在其最终评估结果中,没有属于高风险等级的风险。张文德等对图书馆电子资源的著作权风险评估结果表明,大部分风险集中在最低等级,属于暂时不需要关注、不会对图书馆构成威胁的风险[28]

风险评估的结果与图书馆著作权风险研究中的感性认识并不吻合,可能由以下原因造成:第一,风险评估指标体系构建不合理导致最终结果失真;第二,有的评估方法过于依赖研究者和被调查对象的主观认知,评估结果可能受制于他们的知识产权保护意识和知识水平;第三,由于我国著作权人维权手段、维权意识的欠缺,因侵权行为陷入著作权纠纷的图书馆数量较少,实践中可能呈现出侵权行为高发但侵权责任承担较少的情形,因而误以为大多数风险处于可控的状态。

从图书馆著作权风险评估的方法来看,采用实证方法的研究较少而采用理论演绎方法的研究较多。从风险评估的指标来看,各个研究之间差异较大,其评估视角也迥然不同,使得各个研究的评估结果之间无法进行比较和印证。本文认为,应当从三个方面加强图书馆著作权风险评估的研究:第一,加强对著作权风险性质和形成机制的研究。风险评估是风险识别的延续,对风险性质、风险产生原因、机制的进一步认识有助于图书馆著作权风险指标体系的构建。第二,借鉴其他知识产权风险评估的方法,运用更丰富、更切合著作权风险管理特点的风险评估方法进行研究。第三,加强对实证数据的挖掘,一方面继续开展基于调研和问卷方法的研究,另一方面充分挖掘公开的图书馆著作权纠纷裁判文书,获取实证数据,并在此基础上对著作权风险进行评估。

4 图书馆著作权风险防控

图书馆著作权风险防控依赖内部管理、合同、社会治理等手段的协同作用,学者防控建议一般表现为上述措施中多个甚至全部的组合。为便于相似措施之间的横向比较,本文对内部管理、合同、社会治理等方面的防控措施分类叙述。

4.1 管理视角下的风险防控措施

管理视角的风险防控措施是从业务开展、技术措施、知识产权文化建设、组织制度等内部管理手段出发防范图书馆著作权风险。在所有研究成果中,管理视角的风险防控措施最丰富也最具体,其具体框架如图1

1 内部管理视角下的风险防控措施

从业务开展的角度应对著作权风险,总的原则是严格按照法律办事,其基础是对法律的正确理解。很多风险是由于图书馆工作人员对网络环境下的著作权法律法规不熟悉、理解不透彻导致的。部分馆员不仅错误地理解合理使用的适用条件,甚至采取与著作权人相对立的态度,强调无节制的使用[29]。忽视著作权的禁止性规定、错误理解著作权限制制度都将导致图书馆承担侵权的后果。为降低此类风险,学者在法律分析的基础上提出了较为细致的防控措施,如通过采取低风险的链接模式[14]、完善馆际互借的业务规范[30]、限制随书光盘的外借[31]等方式规避风险。

技术措施是应对图书馆著作权风险的重要辅助手段。从技术视角看,图书馆可以采用如下措施来控制用户范围和行为以规避潜在的著作权风险:第一,控制接触技术措施。例如,通过限制他人访问作品方式来实现对特定群体在特定场所的服务[32];可以通过虚拟专用网络等技术(VPN)使利用架构在公用网络平台上的网络资源不会外逸[33]。第二,控制使用技术措施。例如,通过采用数字版权管理技术(DRM)、防拷贝技术、信息隐藏技术,根据数字资源版权状况设定数字资源的使用权限等。英国国家图书馆所采用的电子安全传递系统(SED)能限制非法用户查阅与打印其传递的文件,避免了非授权传播[7]。图书馆著作权文化和组织制度建设是著作权风险防控的长效机制。

图书馆著作权文化建设的具体措施包括加强著作权知识宣传教育和馆员、用户知识产权素养提升等。对馆员而言,只有深刻理解著作权,才能准确判断资源的权属和合理使用的界限[34]。对用户而言,只有充分认同著作权法的立法宗旨,转变“窃书不算偷”观念,才能从根本上杜绝数据库使用中侵权行为的发生,规避著作权风险[35]。从组织制度的角度来看,图书馆防范著作权风险需要设置具备知识产权管理职能的机构或岗位,制定管理制度,同时招聘、培养既懂图书馆管理又懂法律知识的复合型人才。设立专门的知识产权管理部门或岗位有利于图书馆了解法律动态,并在尊重知识产权的前提下开展信息服务[36]。然而,仅有少数图书馆设置有专门的知识产权机构,接近6成的图书馆依靠有相关知识的领导和工作人员解决相关问题[37]。学术界对于设置著作权专门机构的热捧与现实中设置相关机构的冷遇形成鲜明对比,探讨“热”与“冷”这一反差背后的原因可能是进一步的研究方向。

4.2 合同视角下的风险防控措施

本文所称的合同视角的风险防控措施是指图书馆通过与他人签订协议的方式对风险进行转移、规避的手段。一般而言,合同基于双方的合意产生。从合同的相对方来看,可将合同视角的风险防控措施分为三类,具体如图2

2 合同视角下的风险防控措施



第一类合同的相对方是单个著作权人或著作权集体管理组织。图书馆通过与单一的著作权人签订授权许可协议以及与著作权集体管理组织签订规模化许可协议来规避风险[38]。这类措施面临的最大问题是现有著作权集体管理组织难以覆盖图书馆所提供的海量作品,而由图书馆自行与海量作品的著作权人一一签订许可协议,则面临着高昂的交易成本。第二类合同的相对方是数据供应商。图书馆与数字供应商就购买电子资源的合法性签订担保条款,通过在合同中明确约定不承担相对方因许可使用或者转让侵权作品所造成的侵权责任以及要求对方承担由此给图书馆采购方所带来的损失等条款[34]。由于合同的约束力仅针对缔约双方,相关担保条款的签订并不能让图书馆完全规避侵权责任,但可以在承担相应侵权责任后依合同约定向数据供应商追偿,以此实现风险转移的目的。第三类合同的相对方是用户。图书馆与用户之间协议,明确资源利用规范和违约责任。例如,通过制定随书光盘使用协议,告知读者使用规范,若图书馆无其他过错,则不需为用户的侵权行为承担责任[39]。亦可通过向读者提供格式合同,以不能复制和再次传播为前提来约束读者,如有违背,则追究其责任[33]。因签订服务使用协议而不承担责任是图书馆通过合同的方式履行注意义务来规避损害赔偿责任(侵权责任承担的一种形式),而规定违约责任条款则是图书馆在因用户不当行为承担责任后,通过向用户追偿来填补自身损失以达到风险转移的目的。

4.3 社会治理视角下的风险防控措施

在图书馆面临的著作权风险中,有部分源于馆员、用户有意或无意的侵权行为,但也存在部分著作权风险是由于法律相对现实的滞后性和社会著作权管理基础设施不完善导致的制度性风险。针对这一类风险,学者从社会治理的角度提出了两类建议:其一是通过修订法律改善立法滞后带来的制度性风险,其二是通过政策或技术手段完善著作权管理基础设施建设。在立法更新方面,刘兹恒等提出应在现行著作权法的基础上针对“三网融合”新环境下出现的新风险出台相适应的司法解释和条例,构建统一的行业技术标准和网络计费系统[24]。万映红等认为随着云技术和智慧图书馆的发展,现行立法已经严重滞后,对于多媒体作品、临时复制、云环境下的衍生作品等问题都缺少回应[3]。吉宇宽指出应当借鉴北欧等国的经验,设立“公共借阅权”,以回应“数字化馆藏作品作为移动阅读资源向馆舍以外注册读者提供”的现实需求[40]。在基础设施建设方面,万映红等提出国家信息管理部门应当建立著作权产权公示平台,使著作权市场各主体对作品的权利状态进行客观判断[3]。而迅速发展的区块链点对点技术、时间戳技术和智能合约技术为图书馆著作权的确权、溯源和交易开辟了新的路径[41]。实践中,“墨链”“艺链”“媒体链”等区块链著作权管理系统的成功运行都证明了区块链技术在著作权管理基础设施建设中的巨大潜力[42]

除法律滞后性和著作权管理基础设施不完善所带来的制度风险外,有学者认为现行法律具有过度的亲著作权人倾向,建议扩大图书馆权利范围,尤其是拓宽图书馆进行数字化信息服务方面的权限,如增加图书馆例外条款[43]、赋予图书馆数字环境下的信息网络传播权[12]。笔者认为这种认识已经超越了图书馆风险防控的维度,进入到著作权立法利益平衡的范畴。严格来说,从社会治理角度提出的减小或防范图书馆著作权风险的建议并非传统意义上的风险防控措施,因为法律修订、著作权市场基础设施建设都已经超越了图书馆管理职权的范围。但作为公共利益代表的图书馆,如果不能整合内部合理诉求,积极参与立法进程,不仅其自身在数据时代的发展受限,这种制度性风险还有进一步加剧的可能。

5 图书馆著作权风险研究的特点

(1)在风险识别方面,现有研究积累了丰硕的成果,进一步研究应当持续关注新技术、新作品形式和新法规给图书馆著作权风险管理带来的挑战。图书馆著作权风险研究有鲜明的时代技术特征,5G等技术推广使侵权行为变得更加隐蔽、迅捷,这将使图书馆面临的著作权纠纷呈现出规模化、高索赔、周期长等特点,其影响范围和后果可能远远超出管理者的预期。此外,图书馆向公众提供的内容中还可能包括慕课作品、增强现实图书作品、人工智能生成物等新的作品形式。关于新作品形式的权利归属、权利范围以及服务方式的探讨,对于图书馆预先规避侵权风险有重要意义。另外,法律、法规及行业准则等规范性文件构成图书馆的行为边界,新法规的出台可能意味着图书馆在某些领域行为的限制,也可能意味着公共服务免责事由的进一步扩张。因此,对新出台的法律法规等规范性文件的全面搜集和准确解读是图书馆著作权风险识别的重要基础。

(2)在风险评估方面,图书馆著作权风险研究尚未形成完整的评估体系和成熟的评估方法,个别研究的风险评估结果之间也存在较大差异。由于风险管理是基于识别、评估、防控、反馈调整的闭环,风险评估研究的匮乏导致风险防控过程中资源低效配置。当前,一些研究的风险防控建议在一定程度上具有同质性,就是由于缺少对重点风险、关键风险的把握,从而导致风险防控建议流于表面。进一步的研究应当从各类图书馆开展业务的实际出发,根据著作权风险的特点选择合适的风险评估方法,充分挖掘实证数据,丰富图书馆著作权风险评估方面的研究。

(3)在风险防控措施方面,现有研究从内部管理、合同、社会治理等视角探讨了具体的著作权风险规避、转移方法,但缺少对相关措施的具体阐释以及各措施之间相互作用机制的研究。在具体阐释方面,以内部管理措施中的组织制度措施为例,应进一步探究图书馆著作权风险管理组织与现有的图书馆各工作部门之间的关系、设置著作权管理岗位可以在多大程度上降低风险、著作权管理岗位的人才应当具备的知识结构等问题。

6 图书馆著作权风险研究展望

与图书馆其他风险管理不同,政策法规等规范性文件在图书馆著作权风险管理中扮演着重要角色。尽管传统的风险管理理论框架为图书馆著作权风险管理研究提供了部分理论支撑,但现有理论没有将图书馆著作权风险与法律密切关联的特点在风险管理过程联系起来,这就使图书馆著作权风险研究成果的进一步整合变得极困难。

合规风险管理理论为图书馆著作权风险管理研究提供了新的理论工具。狭义的合规风险(compliance risk)是指银行的经营活动未能与法律、规则和准则相一致导致的风险。近年来,合规风险的主体已经扩展到各行各业,有了更广阔的内涵。2018年中央国资委印发的《中央企业合规管理指引(试行)》中就专门指出了与知识产权有关的合规风险。图书馆著作权风险最核心的部分就是著作权合规风险。图书馆著作权风险管理研究可以在合规风险与传统风险管理理论相结合的框架下展开,通过合规风险识别、合规风险评估、合规文化、合规审查、合规培训、合规组织、合规义务、合规案例库等一系列概念和术语,总结并探索出切合图书馆业务特点和公益属性的著作权合规风险管理理论。具体框架如图3

3 合规风险管理框架图



合规风险管理理论较好地整合了现有的图书馆著作权风险研究成果,并且提供了研究著作权风险的新视角。在上述合规风险管理框架中,合规文化是软约束,合规制度是硬约束,合理地设计合规组织职责和权限是图书馆著作权合规风险得以控制的组织保障,这都是深入研究图书馆著作权风险管理的潜在选题。从软约束的角度来说,可以关注什么样的合规文化可以提升图书馆著作权合规风险防控的效果,以及如何构建这样的合规文化。从硬约束角度说,可以考察合规制度如何融入现有工作制度,以及针对馆员、用户和数据供应商的具体奖惩制度。从组织保障角度说,可以通过借鉴银行及其他类型企业的合规组织模式,构建契合图书馆自身特点的合规组织。

合规风险识别在传统风险识别的基础上,强调对法律法规、政策、行业准则等规范性文件的搜集和解读,结合全业务流程梳理,总结图书馆著作权合规风险点。对规范性文件的全面搜集和准确解读是合规风险识别的前提,针对规范性文件的任何错漏都将导致次生合规风险的发生。例如有学者认为,图书馆可以在没有得到授权的情况下提供相关作品,只要通过技术手段,让用户只能网上浏览而不能下载,并在网上发布事先声明,写明如果作者不同意传播其作品,可以告知图书馆,图书馆将在收到通知后立刻撤掉网上作品[44]。然而,这种事先声明的做法并不能规避侵犯著作权人信息网络传播权的责任,该学者的初衷可能是想通过《信息网络传播权保护条例》规定的避风港原则扩大图书馆的公益服务范围,但其对“网络服务提供者”的理解存在偏差。事实上,图书馆与通常意义上的网络服务提供者如百度、google等存在显著的差别,目前也没有判例支持将图书馆认定为网络服务提供者这一看法。法律具有原则性、抽象性的特点。从法律规定到具体行为指引需要经过法律解释这一较为专业的作业过程,而这个过程在传统风险管理框架中没有得到足够的体现。

合规风险评估通过构建内部(同业)风险损失数据库,建立风险评估指标体系并根据风险等级进行预警。合规风险评估首先应当判断合规风险的发生概率和可能造成的后果,但由于图书馆著作权风险评估研究未成体系,相关数据难以获取。一种可能的方法是通过公开的司法判决来建立图书馆著作权合规风险数据库。通过对以图书馆为被告的著作权纠纷案例进行统计分析,除了可以了解起诉方的相关情况外,还可以全面掌握图书馆的败诉率、上诉率、上诉后改判率、被起诉金额、总赔偿金额、单部作品赔偿金额、对方律师费支出、案件受理费支出、核心法条、核心争议等。由于图书馆之间具有一定的同质性,以大量公开的涉图书馆著作权纠纷为样本的实证分析具有重要的实践价值和理论意义。

合规风险防控仍然包括内部管理、法律协议、社会治理三个方面。从内部管理说,合规风险防控针对具体业务流程中的风险建立业务合规审查控制点。合规审查控制点类似一个单向阀门,有效防止馆员推进任何未经合规审查的业务。在部分情形下,技术措施可以辅助业务实现合规性要求。从法律协议看,不论是谋求许可协议以进行合规风险规避,还是通过瑕疵担保条款、违约条款来进行风险转移,都需要合规人员依据法律规定和协议内容对相关条款的法律效力和风险规避、转移效果进行评估。从社会治理看,针对法律的滞后性、模糊性造成的制度性风险,图书馆应当主动与监管部门沟通,积极表达公共利益诉求,参与公共商谈来影响立法。针对著作权管理基础设施薄弱造成的风险,图书馆应当加强政策建议,主动对接资源,通过自身行动和呼吁,提升政府、著作权人、著作权市场其他交易主体建设著作权管理基础设施的积极性。

合规风险管理理论并非完美的理论,其自身还在不断发展、成熟。起源于银行的合规风险管理在商业贿赂、反垄断、知识产权等方面都有巨大进展。现代企业理论视角下,合规管理不仅是经营不确定性的控制手段,也是履行社会责任的重要途径。随着预防性司法体系的发展,合规管理逐步与对企业的刑事责任评价挂钩,让许多领先企业放弃将合规管理视为成本,转而将其视为创造价值的手段。对图书馆著作权侵权风险而言,合规风险管理措施可以阻断“侵权故意”的成立,规避损害赔偿责任。此外,合规管理可以向法官提供图书馆已经履行“合理注意义务”的完整证据链,避免间接侵权责任的成立。因此,合规风险管理理论不仅可以为图书馆著作权风险的进一步研究提供理论工具,还能运用于图书馆著作权风险管理实践。

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注释:

{1}作者简介:朱雪忠,博士,同济大学上海国际知识产权学院教授;代志在(通信作者,340151688@qq.con),同济大学上海国际知识产权学院博士研究生。

{2}本文系国家社科基金重大项目“国家重大科技产业项目知识产权安全风险监测预警与防控体系”(项目编号:19ZDA102)研究成果。


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(编辑:何芳琴)


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