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冯晓青,陈彦蓉:商标指示性使用的法律问题研究
作者:冯晓青,陈彦蓉 来源:大理大学学报 日期:2021-09-12

本文发表在《大理大学学报》2020年第9期。

摘要:商标指示性使用较早见于美国司法判例,并得到了一些国家或地区的认可。我国虽然在商标立法中没有明确规定商标指示性使用制度,但司法实践中有相当多的案件已采纳这一法律概念。由于商标指示性使用在我国适用较晚,理论研究相对薄弱,理论界和实务界对商标指示性使用的内涵、法律性质以及如何适用等仍然存在分歧,并由此衍生出司法实践中存在的裁判标准不统一现象。为此,需要基于我国商标司法实践,借鉴域外经验,针对商标指示性使用在适用过程中出现的主要问题加以探讨,以求明确其内涵,并在此基础上在商标立法中正式建立这一制度。

关键词:商标指示性使用;商标权用尽;混淆可能性;公共领域;商标侵权

一、引言

商标是商标法的基础性概念,其核心功能在于识别商品或服务来源,帮助消费者降低商品搜寻成本。基于商标商品质量的一致性,商标还能起到质量保障作用。由于拥有良好信誉的商标能够促销,从而提高厂商的市场竞争力,商标权保护还隐含着一种激励厂商改善商品或服务质量的内在机制。从知识产权法哲学的角度看,可以认为这是商标法的激励机制。因此,商标的内涵远远不限于商标标志本身,其商业价值实际上来源于识别商品或服务来源的功能和其所承载的商誉,而不是构成商标标志的文字和图形等。法律之所以对商标给予相应的保护,除了最大限度地发挥商标的识别来源作用以外,还在于保护商标权人所享有的商誉,营造良好的市场竞争环境,以实现市场经济平稳而高效的运行,而不是让商标权人对商标所使用的文字、图形等标识本身享有垄断权。然而,在商标获得注册之后,人们常常误解商标权的范围,认为只要注册了商标就能禁止他人以任何方式使用其商标,这种错误观念和过度保护商标权的做法导致商标权范围不适当扩张,甚至造成了商标权异化的后果。商标法被商标权人过度解读,也使得在商标权人视角下的商标制度无法服务甚至偏离了其制度目标,一些本该属于公共领域的正当使用行为也被商标权人所禁止,造成了商标权人利益与公共利益之间的失衡。

商标法作为知识产权制度的主要内容之一,也一直遵循着知识产权制度所贯彻的利益平衡理念,正如构建知识产权制度是为了通过私权保护最终维护公共利益一样,构建商标法的根本目的也是为了提高市场运作效率,以实现社会利益最大化。由于我国商标法主要是从正面规定商标权的范围,而很少从反面对商标权范围加以限定,商标权人得以不断扩张其权利范围,导致商标权“泛化”,难以杜绝侵害公共利益的行为。因此,立法上有必要明确不应被商标权所规制的具体情形,从反向角度进行规定,以明晰商标权的范围,在赋予商标权人一定权利自由的同时,也避免其对公共利益造成不合理的侵害。目前,我国立法上对于商标正当使用的规定体现在《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第59条第1{1},但主要涉及的是商标的描述性使用,对于实践中经常出现的商标指示性使用并未作出回应。立法上的缺位导致理论界和实务界在商标指示性使用的认定和适用等问题上产生了较多分歧。这种在认定及适用中存在的混乱与不确定性,使得一些问题更加复杂化。一方面,权利人请求法院判令这类使用行为属于商标侵权行为;另一方面,行为人也无法了解权利范围的边界所在,有“动辄得咎”的感觉。这无疑不利于市场经济条件下的自由竞争与表达自由。基于此,很有必要对于商标指示性使用问题进行深入研究。笔者立足于商标法基本原理和立法宗旨,基于我国商标司法实践,试图对商标指示性使用及其制度构建进行全面而深入的研究。

二、商标指示性使用的概念、内涵及其正当性基础

(一)商标指示性使用的多重表达

我国理论界和实务界对国外较早存在的商标指示性使用制度有着不同的翻译方式,有的称之为“商标指示性使用”,有的称之为“商标指示性合理使用”,这两种翻译方式较为常见。还有学者将其称之为“指明商标权人的商标合理使用制度”[1]。除此之外,还有一些不同的翻译方式,在此不一一列举,为避免名称上的使用混乱,本文采用“商标指示性使用”这一概念。

商标指示性使用这一概念被认为发端并成熟于美国司法判例,但美国立法上并未明确规定这一概念的具体内涵,其司法实践中对于这一概念也存在不同理解。因此,相关案件的判决结果也呈现出差异化局面,这种差异化的判决结果让人无法明确商标指示性使用的内涵,导致在这一规则的运用中也存在冲突和矛盾。通常认为,商标指示性使用规则正式确立于美国的NewKids{2}。此后,美国司法判例也逐渐确立了商标指示性使用的判断要件:第一,如果不使用他人的商标将无法恰当地说明某商品或服务;第二,对该商标的使用应当符合必要限度;第三,使用他人商标不应暗示其与商标权人存在赞助或许可等关联关系[2]

与美国以判例的方式确立商标指示性使用规则不同,欧盟通过立法规定商标指示性使用的内容。201512月通过的《欧盟商标条例》规定了商标指示性使用的有关内容,即商标权人无权禁止第三方在商业贸易过程中为了确定或提及商品或服务用途,以符合工商业诚实信用惯例的方式使用经营者的商标,特别是在配件或零部件领域的使用{3}。此外,英国、德国等国家也采用了以立法形式明确规定商标指示性使用的方式[3]。如《英国商标法》规定有必要说明某一商品或服务的用途,尤其是配件或零用件领域,以符合工商业诚实原则的方式使用他人商标的,不被认为侵犯他人注册商标{4}。又如《德国商标和其他标志保护法》规定只要第三方使用商标权人商标的行为没有违背善良风俗,商标或商业标志的所有人就无权禁止第三方在商业活动中使用其商标或商业标志,以表明其提供的产品或服务的用途,尤其是在附件或配件领域{5}

如前所述,我国并未以立法形式明确商标指示性使用的规则,《商标法》仅涉及到商标描述性使用的内容。不过,我国有一些规范性文件涉及商标指示性使用,如国家工商行政管理总局曾发布的一个通知文件{6},以及北京市高级人民法院曾发布的一份司法指导性文件的第 26{7}和第27{8}均涉及到商标指示性使用的有关内容。其中通知文件规定的内容较为简单,法律位阶较低,不能满足当下的需求。北京市高级人民法院发布的指导性文件相较于前述通知,规定的内容较具体,但其仅对其辖区内的法院具有指导作用且适用范围有限,仍无法解决当下亟待解决的问题。

尽管我国没有在立法上体现商标指示性使用的有关内容,但司法实践中早有应用这一规则进行判决的案例,可以说是走在了立法的前面。如在郭东林与徐梦珂侵害商标权纠纷案中,法院指出如果经营者意在表明其所销售商品的品牌信息,则可以按照商业惯例使用商品的商标作为商品名称,这属于商标指示性使用{9}。又如杭州脂老虎生物科技有限公司与云阳县咩咩电子商务工作室等侵害商标权纠纷案{10}、益阳香炉山茶业公司与益阳香炉山黑茶经营部侵害商标权纠纷案{11}等均涉及到商标指示性使用这一概念。我国司法实践中固然已有相当多的案例适用了商标指示性使用,但由于立法上的空白,不同法官对这一规则也有着不同的理解,导致司法实践在运用这一规则时呈现出较为混乱的局面。

(二)商标指示性使用的内涵

商标指示性使用存在着多重表达,各国或以立法形式或以司法形式确立这一规则,我国属于后者。但正是因为我国在立法上并未确立这一规则,因此不论是理论界还是实务界对于商标指示性使用的具体内涵均持有不同的理解。如有学者认为商标指示性使用旨在表明用户提供的商品或服务的用途、服务目标以及真实来源,而不是让消费者混淆,此类使用不构成商标侵权[4]530。也有学者认为商标的指示性使用也称“被提及的使用”,是指“为说明产品种类或说明服务范围而使用他人的商标”[5]。上述定义均有一定合理性,基本上都认可商标指示性使用适用于经营者为说明自己的商品或服务的特点及用途的情形。但是,对于一些观点认为商标指示性使用的适用情形还应包括“表明商品或服务真实来源的使用”,笔者持否定意见,因为“表明真实来源的使用”实际上发挥了识别来源的效果,与销售者是否销售正品联系得过于紧密,由此衍生出一系列相互冲突的问题,而这些问题的根源就在于为了囊括“表明或指示真实来源”的使用行为而将商标指示性使用的适用范围不恰当地扩大。

无疑,认识一个法律概念,应当明确其内在的、根本的含义,只有如此,才能以此为基础构建相应的制度体系。因此,运用商标指示性使用的有关规则解决相关问题,首先应明确其内涵。商标指示性使用见于很多国家商标司法实践中,但由于各国司法判例存在标准不一的情况,不利于理清这一概念的内涵。为此,可以采用明文规定方式确立商标指示性规则的立法例,从现有的规定中找寻商标指示性使用的本质内容。

通过对比各国的立法例可以发现,大多数采用立法形式确立这一规则的国家,规定的内容存在相似之处,大致都包括下列内容:第一,对他人商标或商业标志的使用不得违背诚实信用原则;第二,该规则适用于配件或零部件等领域;第三,使用他人的商标或商业标志具有特定目的,即为说明自己提供的商品或服务的用途。从各国的立法规定可以看出,大部分都指出商标指示性使用的适用领域为配件或零部件等领域,这是因为配件或零部件领域的生产者或经营者需要对其生产或销售的配件或零部件进行说明,才能够实现销售目的,如果不说明其生产或销售的配件或零部件能够适配于何种产品或者与何种产品相兼容,消费者将难以选择,进而造成信息成本增加,市场流通效率降低,因此应当允许生产者或经营者在配件或零部件产品上标明其可适配或兼容的其他产品信息。如生产耳机的生产商可以在耳机包装上写明“本耳机适用于iphone和安卓系列设备”、生产刀片的生产商可以在刀片包装上标明“本品适配于飞利浦剃须刀”等。笔者认为,各国立法例大部分以举例方式指出商标指示性使用的适用领域,是为了让司法者在适用法律时能够更好地理解这一规定。实际上,商标指示性使用是在语言表达层面对商标的使用,并不影响商标识别来源的功能以及商标权人的商誉,该概念的出现也是为了从反向的角度重申“商标使用”的内涵。因此,将商标指示性使用定义为“为了客观地说明商品或服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为”[6]是比较合适的。或者也可将其理解为经营者在生产经营活动中,为向公众传达其所提供的商品或服务与他人的商品或服务能够配套或相兼容的信息,而以合理的方式使用他人商标的行为。

(三)商标指示性使用的正当性基础

将商标指示性使用纳入商标正当使用范畴,无论从商标权保护理论还是实践需要来看,均具有合理性和必要性,以下从三个方面加以探讨。

1.符号意义上的商标

商标本质上是一个符号,借助符号学的基本理论能够帮助我们更好地理解其内涵。论及符号学,离不开语言学家索绪尔(Saussure)和哲学家皮尔斯(Pierce)两位学者的理论。索绪尔将符号解释为由“能指”和“所指”组合构成的二元结构,其中“能指”是指符号形式,“所指”即为符号能够传达的思想感情或称意义。索绪尔的符号二元关系理论出现不久,哲学家皮尔斯提出了三元关系理论,即认为符号由符号形体、符号对象以及符号解释三部分组成。其中,“符号形体”类似于索绪尔理论中的“能指”;“符号解释”类似于索绪尔理论中的“所指”,皮尔斯理论与索绪尔理论的不同在于皮尔斯提出了“符号对象”[7]

借助皮尔斯的三元关系理论,我们可以对商标进行以下符号学解析:商标通常包括商标标志本身、商标的出处和商誉以及附着商标的商品或服务三个要素,分别对应于符号的三元结构,其中“能指”或称“符号形体”是商标标志本身,即构成商标的文字、图形等有形或其他可被感知的内容本身;“所指”或称“符号解释”是商品、服务来源或商誉等信息;“符号对象”则为对应的商品或服务。随着社会的发展和市场竞争的加剧,人们希望有更多控制市场的垄断权。在此种意愿驱动下,人们开始利用“符号临界点的要求很低”的特点,试图将所有能达到符号最低要求的符号注册为商标,从而出现一些商品外观甚至商品本身形状也可注册为商标的案例。商标保护趋势的扩张在一定程度上促成了商标“能指”与“符号对象”的融合,导致商标结构从三元化转向二元化,索绪尔的二元结构理论在商标领域有了更大的适用空间,即认为商标由能指与所指两部分构成[8]

区分商标的能指与所指,有助于我们更好地理解商标法所保护的对象,澄清多年来人们对商标的误解。制定与实施商标法的经济学理由在于,通过赋予商标权人一定的私权保护,降低消费者的搜寻成本,以实现市场经济秩序的高效、有序运行。当然,商标法的根本目的还是为了促进社会的进步与发展。因此,商标法更注重的是商标的识别来源功能以及商誉信息,而不是组成商标的文字、数字、图形等符号本身。借助于符号学理论可知,商标法所保护的是商标的“所指”,而非商标的“能指”,商标的“能指”部分在商标被应用后逐渐成为语言的一部分,虽然商标权人享有一定的权利自由,但其权利自由也存在一定的边界,不应影响人们正常的语言交流。因此,商标权人无权阻止人们为了自由言论而使用商标“能指”部分,也无权阻止信息自由流动,因为“商标不是禁忌”{12}。换言之,某一标志即使成为了注册商标,也不意味着商标权人就享有了对该标志的绝对垄断权,可以禁止他人以任何方式使用其商标。否则,就不符合商标法的立法原意,造成对商标的误解,应当予以澄清。商标指示性使用是对商标“能指”部分的使用,本身就存在于商标法规制范围之外。

2.商标指示性使用存在的必要性

商标指示性使用的出现实际上是对“商标权范围应延及何处”的一种回应。商标能承载巨大的商业价值,给人们带来可观的商业利益,在这种利益驱动下,人们绞尽脑汁地将其所能想到的词注册为商标,造成了商标权人的群体数量以及商标注册量不断增加,存在于公共领域的非商标符号日渐稀少。然而,商标权人并不满足于其所持有商标的数量,反而希望不断扩张每个商标的权利范围,甚至禁止他人正当的使用行为,以实现其对商标的绝对保护,从而挤压公共利益空间。商标法并非赋予商标权人对商标“能指”部分的垄断权,但实践中,商标权人却一味地要求法律对商标“能指”部分给予充分的保护,这不是在主张其应有的商标权利,而是对商标制度的误读,是一种不正当侵占公共资源的行为。在这种商标环境下,如果不树立正确的商标认知、以适当的方式明晰商标权利范围,人们的正常社会行为也将会受到限制。商标指示性使用的出现,是为了让呈现失衡状态的商标环境重新找到平衡。

3.商标指示性使用的合理性

理论上,可以认为商标指示性使用属于商标正当使用的下位概念。商标的正当使用也被称为商标的合理使用,但“商标的合理使用”这样的说法容易让人联系到著作权法的合理使用,使人误以为该种使用行为原则上属于商标性使用,是出于平衡公共利益的考虑才将其特别规定为不侵犯商标权的行为,从而混淆“商标的正当使用”和“商标权的限制”这两个概念。实际上,商标的正当使用表明其不属于商标法所规制的范围,也就不涉及商标权的限制问题,因此笔者认为使用“商标的正当使用”这一概念更为恰当。

从商标法的基本原理出发,商标指示性使用的合理性在于其不属于商标性使用。商标法上规定的使用行为,是指在商业经营活动中,利用商标这一符号以识别商品来源的行为{13}。商标指示性使用是经营者使用商标向公众传达自己提供的商品或服务可以与他人的商品或服务配套或兼容等信息的一种行为,是对商标标志本身的使用,属于语言领域的使用行为,涉及的是信息的表达与传递,并未发挥识别来源的作用,不属于商标性使用,不应受到商标法的规制。

从前述符号学的角度来看,商标指示性使用的合理性在于这种使用行为是对商标“能指”部分的使用,不涉及商标“所指”部分。在现代商品社会中,商标通常属于商业信息交流的工具之一,信息交流过程中涉及的是商标“能指”,并且运用语言传达信息是社会正常运行的一部分,如果表达信息也要被禁止,这就如同我们再也不能说“我今天喝了一瓶可口可乐”之类的话语一样荒谬,故商标权人无权禁止他人以符合商标指示性使用的方式使用其商标。正如美国大法官霍姆斯(Holmes)所说:“如果人们没有以欺骗公众的方式使用商标时,我们看不出阻止用该词来表达真理有什么神圣性可言。”[9]

除此之外,应当重申的是,“商标的正当使用”不能与“商标权的限制”等同,正当使用商标的行为不侵犯商标权,并不是由于商标法对商标权的限制而将该行为合理化,而是这些行为本就在商标法的调整范围之外,不应受到商标权的控制。但司法实践中,经常将商标的正当使用与商标权的限制混为一谈,如在立邦公司与迎春公司侵害商标权纠纷案中,安徽省高院就明确指出“商标法上的合理使用是一种对商标权的限制情形”{14}

三、涉及商标指示性使用案件的实务研究

如前所述,我国关于商标指示性使用的适用率先出现于司法实践中,在商标立法中并没有做出专门规定。在这种情况下,系统梳理和研究我国司法实践中如何适用商标指示性使用,就显得尤为必要。下文将在考察我国现行商标实践的基础之上,对商标指示性使用的有关问题进行进一步探讨。

(一)案件概览

笔者借助威科先行法律信息库,分别以不同的检索词对裁判文书进行了检索{15},剔除相关性不大的案例,总共收集到93份已公开的裁判文书,其中认定构成商标指示性使用的裁判文书有55份(包括仅认定了部分行为的情况)。通过对收集到的裁判文书进行系统分析,可以发现目前司法实践中对于商标指示性使用的适用存在较为混乱的情况,如将是否销售正品作为其判断要件之一、忽略其属于非商标性使用、将其与商标权用尽原则混用以及将不造成混淆可能作为其构成要件之一等。基于上述问题,笔者将这93份裁判文书进行了数据处理,结果如表1所示。

1  93份相关裁判文书案件情况概览

(二)具体问题剖析

1.销售正品成为商标指示性使用的构成要件之一

基于对这93份裁判文书的分析,可以发现目前司法实践中基本上均将商标指示性使用认为是“为指示真实来源而使用他人商标的行为”,因此大部分案件在判断能否适用这一规则时均对所售商品是否为正品进行了判断,在一些案例中法官甚至明确指出是否构成商标指示性使用取决于经营者是否销售了正品。在55份认定构成商标指示性使用的裁判文书样本里,有51份裁判文书涉及正品的判断,比例高达92.73%。如上海麦司投资管理有限公司与维多利亚的秘密商店品牌管理公司侵害商标权纠纷案中,二审法院认为,被告销售的商品并非假冒商品,因此其在正常商品销售活动中,有权使用商品上附着的商标向公众传达相应的信息,对此商标权人应当容忍{16}。又如广州市格风服饰有限公司与曹超等侵害商标权纠纷案中,一审法院明确指出经营者所售商品是否来源于正规渠道决定了其是否能被认定为商标指示性使用{17}。再如上海丝绸集团品牌发展有限公司与王莹等侵害商标权纠纷案{18}、黄艳红与是吕兴等侵害商标权纠纷案{19}(以下简称“黄艳红案”)等均将经营者所销售商品是否来源于正规渠道作为判断是否构成商标指示性使用的前提要件。前面已详细阐述商标指示性使用不是商标性使用,而是对商标“能指”部分的使用,并不涉及商标“所指”部分的识别来源功能和商誉价值,是否销售正品影响的是商标的识别来源功能和商标权人的商誉。因此,销售正品不应是构成商标指示性使用的前提条件,上述案件将销售正品作为商标指示性使用的构成要件之一,其实是对这一规则的误读。

2.部分判决认定商标指示性使用具有商标性使用性质

根据所收集到的裁判文书样本,有14份裁判文书忽略了商标指示性使用是非商标性使用这一属性,这些判决文书中常用的表述路径是:首先认定使用行为属于商标性使用,然后再进一步认为由于该使用行为具有表明商品真实来源的作用,如果经营者所销售的商品属于正品,则该使用行为属于商标指示性使用。法院作出这样的判断,实际上是将所有具有“表明真实来源”作用的行为都认定为商标指示性使用,即使该行为早已经被法院认定为商标性使用。但正如前文所述,商标指示性使用的正当性基础就在于其是非商标性使用。具体到案件中,如厦门雅瑞光学公司与成华区聘腚商贸部等侵害商标权纠纷案中,法院先是明确指出在网店的商品链接名称和商品图片中使用他人商标的行为,发挥了识别来源的作用,之后再指出这种使用行为具有表明所售商品品牌信息的意图,并且在无证据表明所售商品为假冒商品的情形下,认为这种使用行为属于商标指示性使用{20}。又如广东三雄极光照明股份有限公司与郑州建材升龙金泰成恒远灯饰商行侵害商标权纠纷案中,法院明确指出被告在店铺门头突出使用涉案商标的行为是商标性使用,但其侵权与否取决于该使用行为是否能构成商标的指示性使用{21}。值得一提的是,在黄艳红案中法院将被告的行为进行了分段判断,认为被告在获得独占授权许可期间对外宣传以及在门店装潢、横幅中使用他人商标的行为是为表明其经营门店所销售的产品信息,属于商标指示性使用,而在授权许可到期之后,上述行为就容易使相关公众误认、误购,不再构成商标指示性使用,而属于侵害商标权的行为{22}。在黄艳红案中,法院这种判断方式,是错误地将一些本身具有识别来源作用的行为认定为商标指示性使用。这一问题从根本上来说,是司法实践误解了商标指示性使用的内涵所致。可以说,司法实践中将所有意在“指示真实来源”而使用他人商标的行为都认定为商标指示性使用是不合理的,因为这种意在指示真实来源的使用行为,实际上起到了识别商品来源的效果。

3.商标权用尽原则与商标指示性使用存在混用

商标指示性使用是商标正当使用的一个子概念,而商标权用尽属于商标权的限制,两者不属于同一范畴。但从93份裁判文书的内容来看,所有涉及商标权用尽原则的裁判文书有22份,而在55份判决构成商标指示性使用的裁判文书中,涉及商标权用尽的裁判文书也是22份。这份数据样本表明这22份相关案例符合商标权用尽原则的适用情形,但法官在本可以只适用商标权用尽原则从而得出使用商标的行为具有合法性时,再进行了商标指示性使用的认定。如果两者属于同一范畴,该认定方式固然不存在矛盾之处,但问题在于两者属于不同范畴,因此将两者混用是不合理的。

具体到案件中,如广州君燕公司与陈泽祥等侵害商标权纠纷案中,一审法院认为根据“商标权一次用尽原则”,如果被告销售的商品属于正品,则其销售行为不经过原告授权也不构成侵权,之后法院又再对被告的销售行为进行性质认定,认为被告在网店商品名称及商品详情中使用涉案商标的行为属于商标指示性使用{23}。在广州立邦涂料公司与圣杰建材商行等侵害商标权纠纷案中,法院认为被告从合法渠道取得正品,有权在销售过程中合理使用涉案商标,这符合商标权用尽原则{24}。本来若无其他混淆可能,法院就可以得出不构成商标侵权的判决结果,但法院却进一步将使用行为认定为商标指示性使用。上述案例虽然表述方式不同,但均存在混用商标指示性使用和商标权用尽原则的问题。

4.将排除混淆可能性作为商标指示性使用的构成要件之一

一般认为,混淆可能性是商标侵权案件中的核心判断标准。根据所收集到的93份裁判文书可以发现,有76份裁判文书进行了混淆可能性的判断,其余不涉及混淆可能性判断的案件,要么是经营者销售侵权商品因此被判决侵权,要么就是法院将销售正品作为认定商标指示性使用的前提条件,认为应当由商标权人举证证明经营者所销售的属于假冒商品,否则承担举证不能的后果,从而得出经营者不侵权的判决结果。除上述两类情况外,法院在判断使用行为是否构成侵权时,均作了混淆可能性的判断。在55份认定构成商标指示性使用的裁判文书中,有42份裁判文书涉及混淆可能性的判断,其中不涉及混淆可能性判断的案件仅13份,这13份裁判文书均是以商标权人应承担举证不能的后果进行说理的。

借助于上述数据样本,可以看出我国大部分法院均认可在判断使用行为是否构成商标侵权行为时,混淆可能性是核心判断标准。在认定构成商标指示性使用案件中,大部分案件都涉及混淆可能性的说理,法院这样的说理方式其实也可以理解,因为法院在认定使用行为属于对商标的指示性使用时,明确指出这类使用行为不会造成混淆可能,可以增强判决结果的说理性。但也有些案件,法院将不具有混淆可能性作为商标指示性使用的构成要件,这种观点是否合理值得商榷。如在普拉达公司与重庆瑞富公司一案中{25},法院明确列出了商标指示性使用的构成要件,其中一个构成要件就是结果非混淆性。再如前面提及的黄艳红案中,法院对被告相同的使用行为进行了混淆可能性的判断,指出被告的使用行为在获得授权许可期间不会造成混淆可能,但是在许可到期后,被告的使用行为就具有混淆可能,因此不再构成商标指示性使用,而是商标侵权行为{26},法院在判决中给出这样的说理难免让人感到困惑,同样的使用行为,其性质却在授权许可期间前后发生了质的改变,由不属于商标法调整范围内的使用行为蜕变为受商标权规制的侵权行为。再如在立邦涂料公司与上海展进公司等侵害商标权纠纷案中,二审法院先是认定使用行为属于商标指示性使用,然后再进行混淆可能性的判断,根据是否具有混淆可能得出该种使用行为是否构成商标侵权{27}。还有老凤祥公司与苏果超市公司等侵害商标权纠纷案{28}以及乔杉公司与壹号大药房等侵害商标权纠纷案{29}等,法院均作出了类似判断。

(三)问题源头探析

1.误解商标指示性使用的内涵与适用情形

司法实务中对商标指示性使用的适用呈现出混乱的现象,主要原因是对这一法律概念的内涵与适用情形不清楚。商标指示性使用实际上是经营者借助他人商标以准确传达其商品或服务的用途或特点等信息的使用行为。前述提及,针对司法实践中将商标指示性使用适用于“为指示真实来源”的情况,笔者持反对观点,因为前文列举出的问题源头就在于大多数人将商标指示性使用的内涵误解为“为指示真实来源而使用他人商标的行为”。应当澄清的是,商标指示性使用的适用情形不应包括“为指示商品真实来源”的情况,因为“为指示商品真实来源”的使用行为实际上也发挥了识别来源的功能,所以司法实践中才会出现需要判断所售商品是否为正品的情况。如前文所述,这是为容纳“指示真实来源”的使用行为,而将商标指示性使用的适用范围不恰当地扩大所致。借助具体的例子,能够发现“为指示商品真实来源”的使用行为与“为表达商品用途、特点”的使用行为有不同的效果。如“本店销售耐克运动鞋”以及“本墨水适用于惠普打印机”这两种方式的使用,均采用了客观说明的方式,也涉及到了他人的商标,但前一种属于指示商品真实来源的使用,后一种是为了向公众传达该产品的用途等信息;前者是否属于正当使用行为需要对所涉商品是否属于耐克正品进行判断,而后者是否属于正当使用行为则不需要对墨水是否来自惠普进行判断,后者所涉的墨水本来就可以来源于其他商标权人。

实践中出现的“为指示商品真实来源”而使用商标的行为与商标的识别来源功能联系得过于紧密,也许理论上能够将其与商标性使用相区分,但是在适用时很难将两者完全分离开,从而造成适用上的混乱。商标指示性使用是对商标符号本身的使用,并非出于识别来源的目的,为避免商标指示性使用的内涵混乱,笔者认为不应将其范围扩大至“为指示商品真实来源”的情形,对于那些“为指示真实来源”的使用行为,可以用商标权用尽原则予以容纳,这样也能很好地解释为什么在分析这一行为是否合理之前,要对经营者所销商品是否为正品进行判断。

2.未能正确区分商标指示性使用与商标权用尽

前文已多次述及,商标指示性使用与商标权用尽属于不同范畴,不应将二者混用。这里的商标权用尽,也称为商标权利穷竭,是指商品经商标权人许可或以其他合法方式投入市场后,他人在商品转售环节不需要再经过商标权人许可,就可以将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众,包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标[4]535。目前我国立法上并未明确规定商标权用尽的内容,但不论是理论上还是实践中,商标权用尽原则在我国是适用的。如果没有“商标权用尽”,那么正品的再销售就会存在障碍,因为商标法明确规定商品的销售行为是商标性使用,因此销售行为原则上也需要得到商标权人的许可。在正品经商标权人合法投入市场后,商标权人已经获得了相应的对价,如果允许商标权人继续限制再销售环节,相当于赋予了商标权人对商品的自由流通予以干涉的权利。这必然会破坏市场经济鼓励商品自由流转的基本原则,偏离商标法的立法目的。毕竟,商标制度的出现在于促进市场经济高效有序地发展,故商标权用尽原理是商标制度的应有之义。

从搜集到的样本数据来看,大部分案件在认定构成商标指示性使用之前均对商品是否为正品进行了判断,这些案件涉及的主要是在销售正品过程中使用他人商标加以宣传的正常市场经营行为,之所以不构成商标侵权,是因为商标权用尽原则,而并非商标指示性使用。实际上,是否销售正品应当是商标权用尽的判断要件之一,将其作为商标指示性使用的成立要件,也是混用商标指示性使用和商标权用尽原则的表现之一。在正品进入市场流通环节后,他人可以按照市场交易习惯促进商品的自由流通,包括再销售过程中使用他人商标进行宣传的行为,商标权人无权禁止。当然,这种使用行为不应当造成相关公众的混淆或者误认,因此利用商标权用尽原则来规范前述案件中涉及的“为指示真实来源”而使用他人商标的行为更有适用的空间。也就是说,根据商标权用尽理论,经营者在购入正品后,有权将带有商标的商品进一步转售,包括在销售过程中正当地使用该商标[10]。如在维多利亚公司与上海锦天服饰公司不正当竞争纠纷案中,法院明确指出,被告所销售的商品来源于正规渠道,因此可以进行再销售,商标权人无权禁止,在商品吊牌、包装上或者与其他商品销售密切相关的环节中,可以允许销售者使用商标权人的商标,这是销售行为的一部分,并不会损害商标权人的利益{30}。在大班公司与恒瑞泰丰公司商标权纠纷案(以下简称“大班案”)中,二审法院认为现有证据能证明销售的商品确实来自大班公司,因此恒瑞泰丰公司有权进行合理的宣传和推广,这是正常的市场营销方式,应视为已获得商标权人的许可,即关于权利用尽的默示许可{31}。“大班案”的审理法官之一也针对本案写了一篇有关“商标权用尽”的文章,指出正品销售之后的宣传和推广等行为应当属于商标权用尽的内容[11]。商标权用尽原则的适用要求商品来源于正规渠道,是因为只有保证商品来源于正规渠道,商标权人才能够最大限度地从商品的首次销售中获得应得的利益。因此,判断所售商品是否属于正品,是商标权用尽原则的必要前提,而不是商标指示性使用的必要前提。

一些明确规定了商标指示性使用和商标权用尽的立法例,也将这两种规则分别规定。如《欧共体商标条例》将商标指示性使用规定于第12条第3项,而将商标权用尽规定于第13条中,再如我国台湾地区的“商标法”,虽将两者规定在同一条文中,但将其分别规定于第1款和第2款中。从上述立法例来看,将两者分别规定,显然是因为二者的价值意蕴和构成条件不同[12]。因此,不能将商标指示性使用与商标权用尽混为一谈,毕竟两者属于不同范畴。如果不理清两者的区别,让其分别回归到各自的轨道,各司其职,适用混乱的问题就无法从根本上解决,商标指示性使用的存在基础也将会受到影响。

3.未能理清商标指示性使用与混淆可能性的关系

对于商标指示性使用的构成要件,主流观点有二要件说和三要件说之分,主张二要件说的学说认为,商标指示性使用的构成要件包含使用的必要性以及使用限度的合理性,而三要件说则主张在二要件说的基础上还应增加不存在混淆可能性的要件,两者的区别在于是否应将混淆可能性的判断纳入商标指示性使用的构成要件中[3]。因此,理清商标指示性使用与混淆可能性之间的关系十分必要。实际上,即使是最早在判例中确立商标指示性使用理论的美国,对这一理论也有着不同的认识。商标指示性使用判断标准与混淆可能性之间的关系在美国司法实践中呈现出一种混乱的现象,即使是同一家法院,对待商标指示性使用的态度也前后不一[9]

尽管我国与商标指示性使用的发源地美国一样,对商标指示性使用与混淆可能性之间的关系均存在不同争论,但借助本文搜集到的裁判文书样本数据可以看出,我国司法实践中对于“商标的正当使用不会造成混淆可能”鲜有争议。因此,在“商标指示性使用不会造成混淆可能”这一命题上,我国理论界和实务界的观点也比较一致,分歧在于是否应将混淆可能的判断作为商标指示性使用的构成要件。尽管目前尚有争论,但笔者认为不应将混淆可能性的判断作为商标指示性使用的构成要件之一。主要理由如下:

第一,商标指示性使用与混淆理论保护的法益不同。在判断商标侵权行为是否成立时,一般均将混淆可能性作为判断是否侵权的核心要件。这是因为商标权保护的基础在于防止存在混淆可能性,但混淆可能性的认定本身是一个复杂的问题,涉及多因素的考察。在我国司法实践中,判断商标使用行为是否具有混淆可能性,主要是看这种使用行为是否会导致相关公众对商品或服务的来源产生误认,或认为使用商标的一方与商标权人之间存在某种特定的联系。不管表达方式如何,混淆理论的落脚点还是在于防止消费者对商品或服务的来源发生混淆。如果允许混淆的发生,商标也就失去了存在的意义,因此混淆理论想要实现的是一个有序、高效的商标环境,所保护的是消费者以及商标权人的利益,而商标指示性使用是一种正当使用行为,保护的是包括使用人的表达自由和消费者的知情权在内的公共利益。

第二,若将混淆可能性作为商标指示性使用的评判要件之一,会造成商标指示性使用体系存在逻辑问题。前文已讨论了商标指示性使用是对商标符号本身的使用,不存在混淆可能。换言之,商标指示性使用的成立前提是该使用行为不会造成混淆可能,但若将混淆可能性纳入评判要件之一,会造成逻辑混乱的局面。同时,在商标诉讼中适用该项规则也会出现问题。不妨设想一下在诉讼中原告诉被告构成商标侵权,并提出了相应证据,被告为反驳原告提出其使用行为属于商标描述性使用时,只需要举证证明其属于使用商品的通用名称或者是商品有关信息的正当使用行为,符合商标描述性使用,即可反驳原告的主张,并不要求被告去证明其行为不存在混淆可能性。若认为不存在混淆可能是商标指示性使用的构成要件之一,在这样的认知下,被告为反驳原告的主张而提出其构成商标指示性使用时,不仅需要证明其具有使用的必要性以及使用行为符合合理限度,还需要证明其使用行为不会造成混淆可能。这就造成了一种不合理现象:在一般的商标侵权诉讼中,被告举证其行为不会造成混淆可能就可反驳原告的控诉,在被告主张其属于描述性使用的案件中,被告甚至都不需要证明其使用行为不会造成混淆可能,只需要证明其使用行为符合相关要件即可,而在商标指示性使用案件中,将不存在混淆可能作为评判要件之一,被告不仅无法享受同是商标正当使用的商标描述性使用所承担的较轻的举证责任,甚至背负了比一般商标侵权案的被告更重的举证责任,这相当于逼迫主张商标指示性使用的被告放弃这一主张,从而使得商标指示性使用的存在失去意义。

综上所述,笔者认为不应将不存在混淆可能性纳入商标指示性使用的构成要件。不存在混淆可能性应当是商标指示性使用当然的法律后果和基本特征,而不应将其作为构成要件之一。除此之外,商标指示性使用的属性决定了其与混淆可能性无法共存,因此也不能认为商标指示性使用是原告主张存在混淆可能之后的抗辩事由。换句话说,不具有混淆可能性是构成商标指示性使用的应有之义。

四、商标指示性使用体系重构

我国学界对于商标指示性使用的研究相对较晚,其理论基础相对较弱,尽管我国司法实践中已有较多案例应用了这一概念,在立法上一直没有明确这一概念。立法的空白、理论研究的薄弱以及目前尚未对这一概念达成一致认识,使得商标指示性使用的适用显得纷繁复杂,脉络尚不清晰,如果不尽早解决有关问题,商标指示性使用与其他概念混用的情况就无法避免,甚至会动摇商标指示性使用的存在根基。笔者基于司法实践中存在的问题,尝试对商标指示性使用的体系进行重新构建,以求理清这一法律概念的体系结构。

(一)适用情形

前文已经阐述了商标指示性使用的基本内涵,即商标指示性使用是经营者为了向公众传达自己的商品或服务与他人的商品或服务相匹配或相兼容等信息而正当使用他人商标的行为。同时,根据目前存在的立法例可以发现大多数立法认为这种使用行为在配件或零部件贸易领域应用得较多。在此基础上,我们可以以举例的方式明晰商标指示性使用的适用范围。如打印机的原装墨盒一般只能一次性使用,墨水用尽后必须重新购买墨盒,但原装墨盒的价格高昂,因此一些厂商推出打印机墨盒可适用的墨水补充装,由于不同品牌墨水配方存在些许差异,为避免不同墨水混合导致喷头堵塞,生产商必须在其所生产的墨水上标注“本墨水可适用于佳能打印机墨盒”之类的话语,消费者才知道如何选择。又如维修汽车行业,经营者可以使用“本店可提供宝马、奔驰、东风日产、一汽大众等汽车的维修服务”之类的话语告知公众自己可提供的服务范围。再如生产商生产剃须刀的替换刀片,由于不同品牌生产的剃须刀的刀片槽位可能有所差异,可适配的刀片大小和结构也有区别,因此生产商需要在其生产的刀片上标明“本刀片适用于吉列、飞利浦剃须刀”之类的话语,消费者才能选购到合适的替换刀片。以上列举的情形均属于商标指示性使用的范畴。现实生活中还有很多类似的情形,如果这种传达信息的方式也要被禁止,就难以实现市场高效有序的发展。但应当注意的是,使用他人商标时不能突出使用,一般应当以“本品适用于×××”的形式向公众传达必要信息,使用他人商标标识可以尽量采用普通的文字形式,只有在不使用原商标就无法传达准确信息时才可以使用他人的商标文字及图予以说明,同时还应当符合正当使用的限度。

综上所述,商标指示性使用主要适用于配件、零部件以及维修等领域,经营者使用他人商标,是为了向公众传达其提供的商品或服务与他人的商品或服务相匹配或相兼容等信息,并且这种使用行为是必要且合理的。

(二)构成要件

前述提及,目前理论界和实务界中对于商标指示性使用的构成要件存在不同的观点,二元说和三元说的区别在于是否将混淆可能性的判断作为构成要件之一。笔者认为商标指示性使用的构成要件采用二元说较为合理,即包括使用他人商标具有必要性以及使用行为符合合理限度这两个要件。

1.使用他人商标的必要性

使用他人商标的必要性,是指经营者在商业经营活动中,如果不使用他人商标,便无法向公众传达准确信息的情形。倘若采取其他方式也可以向公众传达准确信息的话,这种使用就不具有合理性。如前所述,商标指示性使用在配件、零部件领域以及维修领域适用较多,这是因为生产配件、零部件领域以及维修领域都不可避免会使用到他人的商标。例如一名消费者想要购买一个无线充电器,如果生产无线充电器的生产商没有在商品上写明该无线充电器可以支持什么型号的电子设备,消费者将不知道如何选择,因为市面上不同手机的配置以及功能均有较大差异,有的设备的配置仅支持有线充电,并不具备无线充电的功能,如果不写明可支持的设备,消费者将无法购买到匹配的产品,因此允许生产无线充电器的生产者在其生产的无线充电器上写明“本品可支持华为p30iphone11、三星S9系列”。如果不在产品的售卖环节中就对商品的相关信息进行详细说明,整个社会的商品自由流通成本将会大大增加,毕竟商标不是禁忌,这样的使用具有必要性,应当被允许。但应当说明的是,并非所有使用他人商标以说明自己提供的商品或服务有关信息的行为都具有必要性,如实践中的一些汽车维修行并非出于告诉消费者其维修服务范围的目的,而是专门挑选豪车如保时捷汽车的商标放在其招牌或者广告上,让人误以为其是保时捷汽车的售后维修店,这就让人不得不怀疑其具有攀附的目的。还有一些服务范围受限制较小的提供汽车美容服务的经营者,如果其广告上专门挑选保时捷或其他豪车用以宣传其汽车美容服务,让人信服其提供的汽车美容服务和豪车一样具有良好的品质,这样的使用行为即属于攀附目的,不构成商标指示性使用。因此,对于商标使用行为的必要性还需要根据使用的情况进行具体判断。

2.使用行为的合理限度

使用行为的合理限度,包括了使用人在使用商标时不违反诚实信用原则,使用的方式和次数都应当符合合理性的要求。具体而言,首先,在使用形式上,经营者使用他人商标表达信息时,应当尽量采用文字叙述的形式。对于一些若不使用原商标文字及图就无法准确表达信息的情况,可以使用原商标并加上一些说明性的文字。其次,在使用方式上,经营者在使用他人商标时不得将他人的商标进行放大、加粗等突出显示的处理,让消费者只能注意到他人的商标,经营者本人的商标却不明显。如在联塑科技实业公司与明海五金公司等侵害商标权纠纷案中,法院指出经营者使用他人商标时,即使是非商标性使用,也不应当随意扩大使用,必须遵守相应的规则。本案被告在显著位置突出使用原告的商标,明显具有不正当攀附故意,以获取竞争优势,违反公平竞争和诚实信用原则,属于侵权行为{32}。最后,在使用的数量上,经营者不能大量使用他人的商标,例如在自己店铺的招牌甚至店内的装潢上都广泛标识他人商标,让消费者误以为经营者的门店与商标权人存在特许经营或授权许可的关系,此种使用行为超出了商标指示性使用的合理限度,经营者具有明显的攀附目的,不应被允许。事实上,对经营者的使用行为进行合理限度上的要求,也表明商标指示性使用不会造成混淆,进一步说明了不造成混淆可能是商标指示性使用的当然后果,故而也没有必要将混淆可能性的判断作为商标指示性使用的构成要件之一。

五、结语

我国商标立法上明确规定了商标权应当受保护,却未明确规定不属于商标权范围的商标指示性使用规则。商标权人为获得更多的垄断利益,不断诉求使用其商标的经营者停止使用其商标并要求该经营者承担商标侵权的损害赔偿责任,从而使得商标权人的权利范围不断扩张,甚至有一些商标权人要求得到绝对的商标权保护,禁止他人以任何方式使用其商标。商标指示性使用的出现就是对商标权不断扩张的一种回应,经过长期的发展,它从反向角度明确不属于商标权调整范围的内容,划清了商标权与信息自由之间的界限,其正当性在于商标权人凭借商标的“所指”部分就可以从市场上获取足够的商业利益,因此不应允许其继续主张对“能指”部分的掌控,过多侵占公共利益,阻碍信息的自由流动,公共领域的资源应当让其留在公共领域。但由于立法的缺位以及理论研究的不足,使得我国理论界和实务界中对商标指示性使用尚未达成一致认识,其体系也一直没有得到很好的梳理。不仅如此,司法实践中也对这一概念存在误解,甚至有法院的判决认为商标指示性使用是商标性使用。基于我国司法实践,并借助他国的立法例、司法实践对商标指示性使用的运用,就这一概念的有关问题进行澄清、说明,有助于我们正确认识商标指示性使用,以构建合理的制度体系。应当明确的是,商标识别来源的功能一直在发挥作用,商标权人的商誉在商标法体系内就可以得到充分保护,但有些问题如商标指示性使用,本来就在商标法规制范围之外,不应允许商标权人的过度保护而导致其失去存在的土壤。

参考文献:

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[11]陶钧.“正当商业化使用”不构成对商标专用权的侵害[J]. 中华商标,2014(9):38-44.

[12]王太平,周兰. 商标指示性正当使用与商标权用尽的区分[J]. 中华商标,2019(3):58-62.


注释:

基金项目:国家社会科学基金重大项目(17ZDA139

收稿日期:2020-05-18

第一作者简介:冯晓青,教授,博士生导师,主要从事知识产权法、知识产权管理与战略研究。

{1}《中华人民共和国商标法》第59条第1款规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

{2}See New Kids on the Block v. News America Pub.Inc.971 F.2d 3029th Cir. 1992.

{3}参见《欧盟商标条例》第14条第1款第(C)项和第2款。

{4}参见《英国商标法》第11条第2款第(C)项。

{5}参见《德国商标和其他标志保护法》第23条第3项。

{6}《国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》第2条规定:商品销售网点和提供某种服务的站点,在需说明经营商品及提供服务的业务范围时,可使用“本店修理××产品”“本店销售××西服”等叙述性文字,且其字体应一致,不得突出其中商标部分。

{7}《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26个问题的解答指出:“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件:(1)使用出于善意;(2)不是作为自己商品的商标使用;(3)使用只是为了说明或描述自己的商品。”

{8}《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第27个问题的解答,列举了属于正当使用商标标识的行为,其中第(3)项行为,即:“在销售商品时,为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的”,所涉及的就是商标指示性使用行为。

{9}参见浙江省台州市中级人民法院(2014)浙台知民初字第108号民事判决书。

{10}参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初14427号民事判决书。

{11}参见湖南省高级人民法院(2019)湘民终7号民事判决书。

{12} PrestonettesInc. v. Coty264 U.S. 3593681924.

{13}《中华人民共和国商标法》第48条规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”

{14}参见安徽省高级人民法院(2015)皖民三终字第00074号民事判决书。

{15} 使用的检索词分别为:“商标指示性使用”“指示性合理使用”“商标合理使用 and 指示性”以及“商标正当使用 and 指示性”。

{16}参见上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第104号民事判决书。

{17}参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初19854号民事判决书。

{18}参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭知终字第345号民事判决书。

{19}参见江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民初162号民事判决书。

{20}参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2018)浙0110民初20814号民事判决书。

{21}参见河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民初751号民事判决书。

{22}参见江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民初162号民事判决书。

{23}参见浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民终173号民事判决书。

{24}参见福建省三明市中级人民法院(2018)闽04民初261号民事判决书。

{25}参见重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第00007号民事判决书。

{26}参见江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民初162号民事判决书。

{27}参见上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民五(知)终字第64号民事判决书。

{28}参见江苏省南京市中级人民法院(2014)宁知民终字第19号民事判决书。

{29}参见上海市浦东新区人民法院(2014)浦民三(知)初字第772号民事判决书。

{30}参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第86号民事判决书。

{31}参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第3998号民事判决书。

{32}参见广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初25248号民事判决书。


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