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冯晓青,许耀乘:破解短视频版权治理困境:社会治理模式的引入与构建
作者:冯晓青,许耀乘 来源:新闻与传播研究 日期:2021-09-18


 本文发表在《新闻与传播研究202010期。

 内容提要短视频正逐步成为我国主流媒体发声的重要媒介。治理短视频版权侵权乱象、优化短视频版权保护生态是促进媒体融合战略实施、推进版权治理能力现代化的重要方面。目前我国司法治理和行政治理分别因适用范围有限、难以建立长效机制而无法从根本上破解侵权短视频泛滥的治理困境。因此需引入社会治理,在法律制度框架内进行多元社会主体的协同治理,建立长效化机制。短视频版权领域的社会治理应着力于调和短视频平台、权利人、社会公众之间的利益冲突。三方利益冲突的平衡应基于对治理资源和技术能力的分配考量,探索构建“以平台为核心、权利人配合、社会公众监督”的社会治理模式。在此模式下,首先需结合著作权限制制度明晰短视频的版权保护标准,其次需通过三方主体的协调来推动过滤机制的良好运行。

 关键词短视频版权治理社会治理利益平衡版权过滤

 引言

 自2014年中央全面深化改革领导小组第四次会议审议通过《关于推动传统媒体和新兴媒体融合发展的指导意见》以来,媒体融合上升为国家战略,{1}传统媒体的内容优势与新兴媒介的传播优势相结合,展现出广阔发展前景。近几年兴起的短视频成为主流媒体和党报媒体扩大影响力的重要媒介。但是,短视频平台上侵权泛滥的产业生态与传统媒体“内容为王”的生存模式并不兼容,阻碍了媒体融合国家战略的实施。根据《短视频行业版权侵权问题调研报告》,仅在2017年,观看盗版视频而未进行正版视频服务付费的行为至少给行业带来136.4亿元的用户付费损失{2}。侵权短视频的盛行挫伤了权利人的创作积极性,长此以往,将形成“劣币驱逐良币”局面,以原创视频为生存模式的传统媒体等权利人难以通过短视频持续扩大传播力。短视频平台固然能够获取短期利益,但在失去传统媒体等权利人的原创作品支撑后将难以长远发展,短视频版权问题已成为制约媒体融合的一大瓶颈{3}

 针对短视频产业中的侵权乱象,从司法、行政两个角度探讨侵权治理是版权司法、行政双轨制的应有之义,学界亦多从此二角度入手论述{4},但二者治理成效并不明显。从司法角度而言,短视频的作品性质认定尚存争议,且避风港规则异化为平台规避责任的工具,在司法法理未明的情况下权利人诉讼成本颇高,导致其维权积极性不高。从行政角度而言,在“剑网2018”专项行动中,国家版权局通过约谈的形式督促短视频平台下架侵权视频,虽然取得了短期成效,但运动式治理的约谈方式下侵权乱象不久复现。在此情形下,亟需转换思维,在媒体融合的背景下审视短视频行业侵权泛滥现象并提出应对之策。鉴于此,本文从宏观的行业治理角度出发,考察了现有短视频版权治理手段存在的不足,并引入社会治理手段为短视频版权治理的完善提供思路,以促进传统媒体与新兴短视频传播媒介之间的融合发展。

 一、短视频版权治理的困境

短视频版权治理的内涵

 “治理”在广义上指人们通过一系列有目的的活动,基于解决治理困境的方法和机制,实现对治理对象的有效管控和推进,主要包括治理主体、治理对象、治理目标、治理手段等要素{5}。政治学中强调“治理”与“管理”的区别,管理强调政府的单向管控,而治理侧重政府与市场主体的多元互动,通过引导、协商、沟通、参与以达到治理目的{6},突出了治理主体的多元化和扁平化特征,即除政府外,市场主体亦有成为治理主体的可能性。

 短视频版权治理的内涵可从治理主体、治理对象、治理手段、治理目标四方面予以理解。首先,短视频版权治理的主体具有多元化特征,主要包括行政机关、司法机关和社会群体,其中社会群体又包括权利人、短视频平台、一般社会公众。其次,短视频版权领域的治理对象为短视频平台上的侵权短视频,因此需从法律上界定短视频的属性和明确短视频的侵权认定规则。然后,基于不同治理主体可划分出短视频版权领域的不同治理手段以行政机关为主导的行政治理,以司法机关为主导的司法治理和以社会群体为主导的社会治理,不同的治理手段对应不同的治理依据,体现出不同的治理特点和效果。最后,短视频版权治理不仅关注对单个侵权行为的规制,其治理目标是有效遏制整个短视频行业侵权泛滥的现象,打造良好的产业生态,以保障传统媒体“内容为王”的生存模式与短视频传播生态的融合发展。其中,治理对象的准确性是短视频版权治理的前提,治理手段和治理依据的相互对应是短视频版权治理中提高治理效能的核心,治理目标的宏观把握则是短视频版权治理的内在驱动力和前进方向。我国目前短视频版权领域的主要治理手段包括司法治理和行政治理两种,但这两种治理手段皆有不足之处,导致短视频版权治理的效果并不理想,侵权短视频泛滥的现象仍然存在,无法实现治理目标。

司法治理手段在短视频版权治理中的困境

 司法在国家治理体系和治理能力现代化中系不可或缺的重要治理手段{7},但司法治理手段在规制短视频侵权现象时发挥的作用并不明显。本文在北大法宝数据库中以“短视频”为关键词全文检索,限定案由为“著作权权属、侵权纠纷”,判决时间为2017年至今,仅得到107个与短视频相关司法判决{8}。就纠纷数量而言,中国版权协会版权监测中心平台发布的《2019年中国网络版权监测报告》显示2019年新增短视频侵权链接754万条,侵权主体主要为主流视频平台、新闻资讯类平台、短视频平台、社交平台上的视频自媒体账号。”{9}数据两相对比显示,通过司法治理短视频侵权现象可能成效甚微。通过司法法理分析,可以明晰短视频平台方在避风港规则庇护下、权利人在短视频司法规则不明情况下打击侵权短视频的动力均有所不足。

 对于短视频平台来说,由于侵权短视频的流量利益以及“避风港”规则的庇护,其并无主动删除平台内大量侵权视频的激励。一方面,笔者通过分析抖音、快手、微视三款短视频平台与上传用户的许可协议的文本发现,多数情况下平台方为短视频版权的实质行使者,协议中往往约定用户将短视频著作权以及诉讼权利无偿许可给平台方。但是,对于短视频平台来说,短视频实质上已成为由平台所占有的吸取流量的竞争工具,其关注重心在于其他平台抢占自身竞争资源的短视频搬运行为,而对于平台内侵权视频则无删除的动力。在检索到的107个短视频纠纷中75.7%起诉方为平台,常见短视频搬运相关纠纷,平台方一般通过批量诉讼以牟取短视频资源的竞争利益,如百度与优酷关于《Amazing中国故事》短视频{10}、字节跳动与爱奇艺公司关于《一郭汇》短视频的相关诉讼{11}。而当短视频搬运数量过多,通过著作权批量维权时证明权属、固定证据的成本显著提高,如抖音法务部负责人所言,在刷宝app搬运抖音短视频纠纷{12}中,涉及短视频五万余条,固定版权侵权证据时间超过52天,为降低诉讼成本,抖音平台转向起诉认定不正当竞争。{13}无论是版权批量诉讼还是不正当竞争诉讼,对于权利人而言维权成本均过高,因此,司法实践中短视频维权毋宁说是平台之间反搬运、争夺争夺短视频资源的游戏。

 另一方面,我国在《信息网络传播权保护条例》中实质性引入“避风港原则”,并不要求平台方承担一般的主动审查义务。“避风港原则”设计初衷在于考虑到互联网的产业发展利益,如要求互联网企业对网络上的较多侵权现象施以主动审查义务则超出其能力范畴{14}。“避风港原则”设计源于2001年的《美国数字千禧年版权法》第512条,当时的立法背景下平台在事前主动处理侵权现象的技术确实尚未成熟,但是在二十年后平台仍无能力处理侵权现象的观点显然有待商榷。诉讼中短视频平台常以“避风港原则”进行抗辩,尽管部分权利人举证平台方有能力采取技术过滤手段,但鲜有法院据此支持权利人的主张,多数司法案例仍坚持严格的“避风港原则”,这一规则庇护使得平台亦无主动审查侵权视频的主观意愿。

 对于创作短视频的权利人来说,由于司法实践中短视频版权保护标准不明,权利人难以判断其权利能否得到保护,尤其是对于资金不足的权利人而言,批量维权的诉讼成本过高且胜诉率低,在利益衡量之下权利人主动维权的内在激励不足,在107个案例样本中约19.6%维权主体为创作公司、4.6%维权主体为自然人。其中短视频版权保护标准不明主要指侵权短视频的性质认定争议,司法实践中对短视频性质存在录像制品和以类似摄制电影的方法创作的作品以下简称类电作品两种区别性认定,两种认定保护标准区别较大{15}。一方面,以“央视诉暴风案”为代表,强调类电作品独创性认定的严格标准。另一方面,以“抖音诉伙拍”案为代表,主张类电作品的独创性认定标准应适当降低,以保护作为新兴产业的短视频产业。短视频性质认定的争议导致版权保护标准不明,司法裁量标准无法统一,从而导致权利人无法形成良好预期,在面临侵权时不愿采取司法手段维权。

行政治理手段在短视频版权治理中的困境

 短视频版权领域的行政治理手段,系指以国家版权局为核心的各级版权行政机关,针对公众反映短视频侵权乱象的焦点问题,采取特定专项整治行动以治理社会反映强烈的侵权问题,国家版权局近年来采取的“剑网行动”即是典例。“剑网2018”专项行动将短视频列为整治重点领域,行政治理的具体形式是国家版权局集体约谈抖音等15家短视频平台,要求其予以整改,约谈结果是短视频平台共下架了57万部侵权短视频{16}。行政约谈手段并非行政强制性措施,往往是在法律缺位、规制不力的情况下,为应对新兴领域的监管而使用的权宜之计{17},近年来在应对互联网平台、共享经济等新兴领域的监管中被频繁使用。国家版权局通过约谈以表明监管态度,督促平台方删除侵权短视频。约谈方式对于整治短视频侵权现象具有极高的效率,能够对短视频侵权泛滥的现象及时监管,整治效果立竿见影。但其不足也同样明显,主要包括以下两方面

 一是针对短视频平台展开的约谈缺乏相应法律依据,无法实现治理手段和治理依据之间的良好对接。虽然《著作权法》实行司法保护与行政处理的“两条途径、协调处理”的纠纷解决机制,但并未为行政机关规制短视频侵权问题提供足够的依据。《著作权法》第48条规定了行政部门介入的前提条件为侵权行为“同时损害公共利益”,但短视频领域的单个侵权行为直接侵害的对象往往是私人利益而非公共利益{18},因此根据《著作权法》第48条进行行政治理的适用范围非常窄,无法对侵犯私人权益的侵权行为直接予以规制。在此情形下,侵犯私人权益的行为日渐猖獗,形成了侵权短视频泛滥的产业生态,使得原创权利人的利益遭受了极大的损失,受到社会广泛关注。为了对此种现象予以监管,行政机关在缺乏法律依据的情形下,只能采取不具有强制性的约谈手段。在短视频领域,约谈手段早先被中央网信办、国家广播电视总局等主体采用,其目的是为了整治内容低俗的短视频,其法律依据为我国《网络安全法》以及相关的部门规范性文件等{19},但国家版权局及相应机构对短视频的版权侵权问题进行约谈却缺乏相应的规范依据,在依法治理的背景下其正当性尚存疑问。

 二是约谈仅能产生短期效应,不能形成长效化机制。以“剑网行动”为代表的行政约谈的治理手段实质上属于运动式治理,其存在治理效果易反弹的内在缺陷。政府行政治理的目标是多元的,基于运动式治理的治理成本考量,政府不可能针对某特定事项持续治理,在采取一定治理成本且展现成效之后,运动式治理手段停息,在行政治理关注度低时问题又逐步凸显。尽管从2018年来看,“剑网行动”的行政治理成效明显,但是2019年《中国网络版权监测报告》仍显示2019年新增短视频侵权链接754万条{20},其部分原因亦是由于“剑网2019”专项行动的侧重已有所改变。在“剑网2019”专项行动的启动中,仅提及要巩固短视频治理成果,提出了包括电影院线网络版权整治等其他目标{21}。在行政治理关注度降低的情况下通过约谈整治取得的成果很难维持,短视频平台缺乏删除侵权短视频的动力,而侵权短视频仍不断涌入,导致短视频平台上侵权短视频泛滥。由此可见,以“剑网行动”为代表的短视频版权行政治理仅在短期内获得效益,并非长久之计,侵权者在专项行动后又卷土重来,侵权短视频泛滥的问题未能得到根本性解决。

 二、社会治理手段在短视频版权治理中的运用

 习近平在党的十九届四中全会上强调,社会治理是国家治理的重要方面{22}。社会治理区别于司法治理和行政治理中国家机关主导的特性,强调多元主体的共同治理,市场主体不再是单纯的治理“客体”或是治理“配角”,而是作为治理“主人”,与政府地位一样,通过协商谈判等机制平衡协调彼此间的利益冲突{23}。在短视频版权治理之中,以司法机关为主导的司法治理和以行政机关为主导的行政治理都是对侵权短视频泛滥现象进行事后规制,但此种做法“治标不治本”,引入社会治理则可以从源头处遏制短视频的侵权行为。

短视频版权治理中引入社会治理的正当性

 网络治理的运作需以特定的治理模式为支撑{24},网络空间下不同领域的治理模式各有不同,具体模式的选择受到各个行业特征和技术背景的影响。相较于网络文学等传播形态而言,短视频的准入门槛更低,大众化程度更高,UGCPGCPUGC等多元化内容生产方的加入使得短视频规模巨大而且不同短视频的性质界定难度更高,侵权行为打击与公众表达自由保护之间的界限更加难以确定。对传统网络文学等传播形态行之有效的司法治理和行政治理在短视频版权治理中成效甚微,无法从根本上改善短视频行业的侵权生态。因此,需要将目光转向社会治理。社会治理是一个多主体协同管理的过程,其基本前提在于形成统一的治理意愿,多元主体产生行为协同的驱动力在于共同的利益基础{25}。涉及的多方主体在市场中占据不同环节,代表了不同的利益,这些利益之间时常存在冲突,影响社会治理成效的实现。故为了实现社会治理目标,防止社会治理沦为谋取私益的工具,需要通过法律制度的设计以协调各方利益关系,形成多元主体协同治理的利益基础。社会治理以法律制度为基础,对侵权短视频予以主动治理的特征可有效克服司法治理和行政治理目前的缺陷,化解目前短视频版权治理中的困境{26}

 首先,社会治理通过合理配置市场主体资源,在协同治理之下能够对所有短视频侵权行为进行打击{27}。如前所述,司法治理中具有被动性,需由权利人或平台主动提起诉讼,其中权利人由于短视频保护标准不明而存在相当败诉风险,而平台诉讼目的在于争夺竞争资源而无保护版权的足够动力,加之短视频保护水平尚存争议,导致司法治理手段在规制泛滥的短视频侵权现象中能发挥的作用极其有限。在社会治理模式下,应考虑充分发挥各市场主体的资源优势{28}。在互联网时代,平台企业具有成为治理主体的能力,能够实现从“治理受体”到“治理主体”的角色转变,应主动参与网络版权多元治理,与权利人、社会公众共同配合构建多元主体共同参与的,有区别、有层次的网络版权治理结构{29}。社会治理的引入,能够对短视频侵权现象进行事前和事中规制,相对于司法手段的“事后救济”而言,适用范围进一步加大,规制力度也更强。

 其次,社会治理可通过法律制度的优化设计建立长效化机制,克服行政约谈中法律依据缺位、治理效果易反弹的缺陷。在《著作权法》的立法格局下,行政机关介入短视频侵权现象规制的条件十分严苛,对于侵犯私人权益的短视频侵权现象规制并未提供法律依据,在缺乏法律依据的情形下行政机关采取的约谈方式往往“头痛医头,脚痛医脚”,是运动式治理的典例,单一目标取向下使其忽视了对社会长效治理机制的建设{30}。因此,运动式治理困境的破解需要在社会治理中建立长效化机制,而长效化机制的建设运行又需要以完善的制度设计为前提。因行政机关资源的有限性,在短视频版权的行政治理中建立长效化机制并不具有可操作性。短视频版权的社会治理则以法律制度为基础,具备构建长效化机制的前提条件。加之社会治理中的主体具有多元化特征,在权责明确的情况下,各个治理主体能各司其职、实现资源的合理配置,有助于实现短视频版权社会治理的高效化和有序化。

短视频版权社会治理中的利益冲突分析

 社会治理的基本特征是参与主体的多元性,但不同领域的社会治理中所包括的主体有所不同。短视频版权的社会治理中,基于产业链环节对社会治理主体进行归纳,有助于系统分析短视频生产与传播中的利益相关方。根据艾媒咨询发布的《20182019中国短视频行业专题调查分析报告》,中国短视频产业链包括内容生产、内容分发、内容提供三个环节{31}。短视频产业链中所涉及的主体可概括为权利人包括UGCPGCPUGC等内容生产方、短视频平台包括短视频应用、内容分发平台等、社会公众包括短视频观看用户和潜在创作者等。这三方主体共同作用形成了短视频目前的产业生态,因此在短视频版权的社会治理中,三方主体缺一不可。

 但由于社会主体中包含多元主体,不同的主体在社会治理体系中占据了不同节点,代表了不同的利益趋向{32}。不同利益主体在社会治理体系中具有不同利益倾向,围绕自身利益诉求展开博弈,在缺乏协调性的制度设计的情况下,往往频现不同利益主体间的利益争夺行为和“低效”的集体行动{33}。我国著作权法旨在构建创作者、传播者和使用者三者之间的利益平衡机制,通过著作权保护和权利限制制度以平衡著作权人利益和社会公共利益。但对于短视频这一近三年兴起的新兴产业的治理而言,媒介技术的发展和变革生发出新的利益需求和利益冲突,短视频版权治理的困境映射出目前我国著作权法的制度设计在解决此问题时的力不从心。著作权法既有利益的静态平衡被打破,制度设计中的权利与义务分配失衡,多元利益主体的诉求矛盾凸显。各方因自身利益趋向而助长侵权现象频发的“低效”行动可归结为平台方倾向于向竞争对手提起诉讼以争夺作为竞争资源的短视频,却对平台内流量高的侵权短视频置若罔闻权利人一方在短视频的保护标准不明的情况下,因维权的高成本性和诉讼结果的不确定性往往放弃诉讼解决纠纷,并且往往因侵权短视频过多而难以一一通知平台方删除一般社会公众因剪辑等侵权视频的娱乐性而往往忽视其版权侵权问题。利益冲突的解决难以直接通过利益主体自身予以调和,而需要制度优化和变革{34}

1.权利人和短视频平台之间的利益冲突

 短视频保护标准的确立划定了短视频版权治理的范围,而平台注意义务的确立既与治理主体间的权利义务分配相关,又影响着治理资源的合理分配和社会治理的成效。在现有法律框架下,权利人和平台之间的权利义务关系主要由“通知删除”规则所调整。近年来伴随版权过滤技术的不断提高,平台履行更强注意义务的成本不断降低{35},而与此同时权利人的维权成本随着侵权视频数量激增却不断提高,权利人和平台之间的利益平衡状态被打破,权利人成为弱势一方,短视频平台的权利与义务不对等,导致其在享有利益的同时并无动力去遏制侵权短视频现象,导致侵权短视频泛滥。

 一方面,对于权利人而言,根据《信息网络传播权保护条例》第14条,其承担发现侵权作品、初步举证侵权事实和通知网络服务提供者的义务。“通知删除”规则最早确立于20年前的美国《数字千年版权法》DMCA,而当前互联网发展已经今非昔比,以UGC短视频为主流的短视频平台上的侵权视频泛滥,使得普通权利人的维权成本激增{36}。在我国实践中短视频平台的侵权作品下架往往集中于近两年的“剑网行动”期间,之后侵权短视频往往又卷土重来,泛滥的侵权现象和极高的维权成本使得权利人不堪重负,希望短视频平台能够发挥其技术优势帮助打击侵权行为。另一方面,对于短视频平台而言,根据《信息网络传播权保护条例》第15条规定,其仅承担接到权利人通知后被动删除以及转送通知的义务。在流量为王的时代,短视频平台并不愿意采取措施去处理平台内的侵权短视频,主要原因为一是平台过滤义务一定程度上影响了平台的经营自由{37},平台方担心版权过滤措施的采取会影响短视频平台的用户体验感而迟迟不愿推行二是实践中网络平台服务商宣称在短视频等大数据泛滥的情况下,版权过滤义务的正确率难以保证{38}

2.权利人和社会公众之间的利益冲突

 著作权人与社会公众之间利益平衡体现在权利保护边界的划分和公共领域的保留上,在权利划分边界不明的情况下,著作权人与社会公众之间的权利与义务不清晰,二者为了追求自身利益最大化而具有扩大自身权利边界的倾向,由此出现利益冲突。短视频平台中包含了海量的短视频,但并非所有的短视频都符合作品的构成要件,目前短视频保护标准尚有争议,权利人与社会公众之间不断进行利益博弈,在未有协调机制的情况下利益处于冲突之中。

 一方面,短视频的创作者主张短视频的创作高度已经达到独创性标准,应当作为作品予以保护,享有著作权法上作者的所有权能,这一主张在以“抖音诉伙拍”案{39}为代表的案件中被支持,实则反映了司法实践扩张短视频的著作权保护的趋势。另一方面,以短视频用户和潜在作品创作者为代表的社会公众倾向于短视频的弱保护。短视频时长较短,尤其是以抖音视频为代表的社交型短视频多在15秒内,表达空间范围有限。被保护作品权利的持续扩张伴随着作品中可利用的公共领域的部分持续减少{40},将短视频作为作品保护限缩了未来创作者可利用的素材范围和公共领域的空间。同时,平台上存在着大量同质化短视频,如果在短视频认定为作品的情况下,过严的侵权认定标准将阻碍未来创作者的创作。这种两难处境也反映了著作权法平衡和协调著作权人利益和社会公众利益的必要性和现实困难{41}

 综合来看,短视频产业下权利人、短视频平台以及社会公众三方利益主体之间存在利益冲突,冲突主要集中在权利人和短视频平台、权利人和社会公众之间。其中前者矛盾凸显为技术发展过程中短视频平台注意义务的确立标准,后者矛盾聚焦于因短视频独创性认定而导致的版权保护标准不明。短视频版权社会治理的具体明晰应基于建立调和三方利益冲突的解决机制,以实现构建优化短视频版权保护生态的长效化机制的治理目的。

短视频版权社会治理中的利益平衡机制

2005年联合国在信息社会世界高峰会议上首次提出在网络领域中社会治理的多利益攸关方的治理模式,应探究利益相关方在参与治理过程中的动态平衡{42}。为避免各利益主体因追求自身利益最大化而做出的“低效”行为,需要探求建立利益平衡机制,以整合多元社会主体之间的利益诉求,发挥社会治理功效{43}。因此,在前文揭示短视频版权治理中的各方利益主体的冲突基础上,有必要探究各主体之间的利益平衡途径,在利益平衡机制下探究短视频版权社会治理的模式。知识产权制度中利益平衡的实质在于使得实施知识产权制度而产生的社会利益达到最大化,以充分实现对知识产品的利用和传播{44}。这种利益最大化的状态从福利经济学的角度来看亦是“帕累托最优”的状态,即在不减少任何一方主体福利的情况下,不可能使得其他主体福利增加{45}。为达到“帕累托最优”的状态,需要进行“帕累托改进”,即在未使任何一方主体利益受损的情况下,使得至少一方主体获益。以“帕累托改进”为切入点探究制度的局部优化具有可操作性,“容易在各种力量之间达成平衡,从而有利于社会的变革和稳定”{46}

 在传统著作权法中,作者、传播者、作品使用者之间的强弱地位依次递减,但随着平台经济的发展,三方主体的强弱地位在互联网平台崛起的时代已经迅速转变。在短视频产业中,短视频的权利人和作为传播者的短视频平台之间的强弱地位出现了颠覆一方面,以UGC为主体的权利人在与短视频平台间的用户协议中处于弱势地位,著作权的大部分权能及诉讼权利均免费许可给平台,这也可从目前短视频纠纷中主要由平台代替权利人维权窥知。另一方面,平台作为著作权的实质拥有者,其地位实质上已然不同于传统著作权法下的传播者。短视频平台作为短视频的管理者,其处理侵权短视频的能力相较于短视频创作者更强,但在现有的“通知删除”规则下其承担的义务较轻。权利人则发现或处理侵权作品的难度和成本较高,导致其对于泛滥的版权侵权行为无可奈何,而平台却借助侵权短视频获取流量,成为强势一方。短视频平台经济利益的获得和其承担的义务不对等,导致侵权短视频泛滥。对于社会公众而言,其作为短视频的观看者,同时也可以上传短视频,虽然未直接处于权利人和短视频平台之间的利益冲突之中,但其利益状态或将来行为也会受到前两者利益分配的影响。

 在权利人与短视频平台之间的强弱地位已然发生颠覆的情况下,需要重新审视短视频平台在社会治理中的角色定位,以“帕累托改进”的原理进行制度改进,构建短视频版权社会治理机制。首先,对于短视频平台而言,由“剑网2018”专项行动中平台方在整改过程中自行删除了57万侵权短视频的结果可知,作为管理方的平台具有相当技术能力监测并删除侵权短视频。加之近年来版权过滤技术逐步成熟,无论是国外YouTube实行的内容身份识别系统,抑或国内腾讯公司所采取的“视频基因比对技术”,均具有较好的侵权视频监测能力并能将错误率维持在一定范围内。但在现有的“权利人通知、平台方删除”的法律制度模式下,尽管平台采取技术措施监测、删除侵权视频有利于短视频行业原创生态的发展,但率先采取技术措施的平台在短期内将丧失较多侵权短视频的流量利益,各竞争平台间实则陷入“囚徒困境”的利益博弈,基于自身利益最大化的考量,各平台方不太可能主动选择采用技术措施对上传的短视频予以事先审查。因此,短视频版权治理的核心在于转变平台方消极、被动的事后审查角色,推动短视频平台作为版权治理的主力,发挥其主观能动性,通过采取技术措施监测、过滤平台内侵权视频。

 其次,对于权利人而言,作为侵权短视频规制利益的直接享有者,亦需要承担一定的责任。由于海量的用户生成视频产生了过重的监测负担,普通权利人无力承担过重的监测义务,因此不宜作为短视频社会治理的核心主体,但其能够配合短视频平台展开侵权短视频的监测和处理。例如,在具体治理过程中,权利人可配合平台方搭建版权过滤的正版作品数据库,辅助短视频平台对侵权短视频的处理。

 最后,对于社会公众而言,短视频平台采取措施处理侵权短视频之时难免出现“误伤”的情形,从而一定程度上损害表达自由,在此情形下需要采取措施防范对表达自由的不当侵犯。因此,社会公众在短视频版权社会治理中可以发挥监督作用,提高短视频版权社会治理的科学性。

 综上分析,可以构建起“以平台为核心、权利人配合、社会公众监督”的社会治理模式短视频平台作为社会治理的核心,在监测侵权短视频中发挥主导作用权利人配合短视频平台侵权短视频的监测和处理,为短视频版权社会治理提供基础支撑社会公众监督短视频版权治理的实施,防止其侵害社会公众的表达自由。此模式体现了“帕累托改进”的原理,即在不损害一方主体利益的情况下,明显有益于其他任何一方主体福利的提高。在此模式之上可进一步探讨短视频版权社会治理的具体路径,化解目前短视频版权治理的困境,形成长效化的治理机制。

 三、利益平衡视角下短视频版权社会治理的具体路径

社会治理的前提条件明确短视频的版权保护标准

 短视频版权的社会治理对象为侵权短视频,但目前短视频的保护标准尚不明确,导致短视频版权社会治理中的各方主体因权利义务边界不甚清晰而无法达到利益平衡状态,版权社会治理成效难以凸显。因此,进行社会治理的前提是明确短视频的版权保护标准,在私人权利保护和公共领域保留之间寻求平衡,在保护新兴产业利益的同时为社会公众留下足够的公共领域空间,具体而言,主要涉及思想表达二分法和合理使用制度的理解。

 一方面,短视频平台上内容同质化严重,基于同一主题创作的短视频是侵权抑或对思想的正当使用,需要基于思想表达二分法作出判断。短视频主要由主题或是题材、配乐、视频内容等要素构成,应当根据要素对其中的思想表达部分进行区分。首先,对创作高度不一的短视频区别保护。考虑到短视频平台对用户上传视频往往提供背景音乐、剪辑等支持,对于创作高度低,同一主题或思想下表现形式较为有限的短视频,应当给予弱保护,在思想和表达混同的情况下甚至应当根据合并原则对该表达不予保护。其次,在判断短视频是否构成侵权时,应将该主题下创作所必备的要素进行剔除再进行侵权判断,比如在汶川地震纪念视频中,心型图样、黑色背景、常见配乐这些要素应当根据“场景原则”不予保护。再者,应结合短视频的创作实践进行侵权判断。目前短视频创作中配乐、特效剪辑等均可由短视频平台工具进行操作,短视频创作者的独创性表达主要体现在视频内容之上,对于可借助短视频平台上的提供元素而仅需简单操作可得的部分,应当视情况将其纳入思想部分不予保护,应对能完整表达创作者自主思想的视频内容部分给予著作权法上的保护。

 另一方面,短视频具有鲜明的“短平快”的特征,其制作、运用与传播中面临的纠纷亦给合理使用制度带来一定挑战,以“谷阿莫案件”为代表{47},其中二次剪辑长视频的短视频是否属于合理使用即引发热议,明确侵权和合理使用的边界对该类行为定性具有较强的导向意义。对二次剪辑作品的短视频是否构成合理使用,可基于合理使用的四要素分析法,核心在于剪辑短视频引用的质和量、二次剪辑行为的性质认定以及对在先版权作品市场的影响。其中,对引用的质和量的考察又可称为“实质性使用”原则换言之,大量引用原作的实质性部分则不能视为合理使用{48}。在谷阿莫案中,谷阿莫将热播影视剧中的精彩片段剪辑拼接为几分钟的短视频,其中被剪辑片段虽然短小但却是影片中的精彩片段,且多个精彩片段的叠加使得观看者对剧情的大致内容有所了解,从而减弱观看者浏览原视频的欲望,在短视频使用时长超过综合长视频的当下,这种担心尤为值得关注。另外,在判断二次剪辑行为的性质时,需要判断使用时具有商业性质还是仅出于非营利的评论目的。谷阿莫主张短视频仅构成对原作品的评论解说,而事实上短视频中通过植入广告,以收取广告费的盈利模式应当认定为具有商业性质。因此,对影视剧的二次剪辑一般不宜认定为合理使用,这与2018年《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》中对非法抓取、剪拼改编视听节目行为的禁止也是不谋而合的。

平台为核心建立版权过滤机制

 在利益平衡视角之下,短视频版权社会治理是一个有机结合的整体,其中涉及到短视频平台、权利人与社会公众的协同参与。短视频平台作为信息存储空间的提供者和直接受益者,基于其技术优势和资金优势,较之权利人和社会公众而言,具有更强的治理能力,故应在社会治理中发挥核心作用。互联网技术的快速发展不仅带来了产业的革新,还引发了互联网治理思维和具体措施的转变{49}。短视频版权治理成效取决于版权过滤机制能否良好运行,版权过滤机制是信息网络技术革新的结果,既为“通知删除”规则的发展与改进提供了可能,又为短视频平台作为社会治理的核心奠定了技术背景。因此,不妨在考虑版权过滤机制的应用实践现状和域外立法改革的基础上,分析版权过滤机制在我国著作权法体系中的定位及具体规则构建。

1.版权过滤机制的应用实践和域外立法

 就过滤技术的应用实践而言,版权过滤机制的构建在国内外均有尝试。从2007年起,国外的YouTube就开始推行内容身份识别系统,在建立一个正版的数据库基础上,对用户上传视频进行扫描,再以人工审核作为辅助。国内平台则以今日头条为例,其为解决资讯类平台视频搬运现象频发的问题,研发了类似于Content IDCIDContent Identification系统,该系统将用户上传文件与合作伙伴所提供的版权视频相对比,一旦被认定构成抄袭,则版权方既可选择下架侵权视频,亦可选择获取广告收益。此外,腾讯公司也采取了类似的“视频基因比对技术”{50}。在技术成本上,国外平台以Youtube为例,尽管其研发的过滤系统Content ID耗费高达五千万美元,但截至2016年版权人通过其过滤系统所获得的广告收益分成即超过十亿美元{51}。尽管有担忧认为并非所有平台均可承受过滤技术的研发成本,但是并非各平台均需研发过滤系统,而可通过软件许可、平台合作等方式分担初始研发成本,降低采取过滤技术的准入门槛。

 当传统“通知删除”规则面对海量侵权作品而“捉襟见肘”时,版权过滤技术的发展为平台注意义务的立法改革提供了契机,欧盟和美国均做出了相应的尝试。20193月通过的《欧盟数字化单一市场版权指令》以下简称《版权指令》17条针对在线内容分享服务提供者构建了一个高于“通知删除”规则的平台注意义务。《版权指令》虽然形式上未强制要求网络服务商采取版权过滤机制,但实质上需要对用户上传内容采取过滤措施{52}。上述第17条中规定了对在线内容提供平台使用版权作品的规则,其中第四部分专门规定了高于以往“通知删除”规则的豁免条件1需要尽最大努力取得版权人授权;(2当权利人提供给平台版权作品的相关和必要信息时,平台应当尽到行业标准的专业谨慎义务,尽最大努力保证未经授权时版权作品的不可获取;(3当收到权利人的充分通知后,断开链接,并且尽到符合b项要求的最大努力,以防范将来侵权作品的上传。”{53}欧盟立法反映出新技术背景下赋予平台方更高注意义务的制度供给需求,也体现出信息网络技术发展下对相关利益主体间的权利义务关系进行重构的必要性。

 同样地,作为“通知删除”规则起源地的美国近年来也出现对该规则提出了较为激进的改革建议,即“通知永久删除”的规则建构。美国众议院于2013年提出全面修改版权法的建议,其中“通知删除”规则是改革的重点,以美国出版者协会为主的利益主体提出了“通知永久删除”的改革建议{54}。“通知永久删除”机制提出的背景在于,在现行“通知删除”规则下,权利人书面通知平台删除侵权链接后同样或者类似的侵权视频在平台上重复出现,使得权利人疲于反复通知。“通知永久删除”规则要求“网络平台保证内容因版权人通知而删除后将永远不会出现在同一平台”{55},这也进而要求平台基于以往“通知删除”规则建立权利人的版权作品保护记录,并且将这些记录作为实施过滤机制的基础数据库,以解决权利人难以应付侵权作品删除后又频繁再度重现的困境。

2.我国引入版权过滤机制的可行性

 在我国著作权法体系中,“通知删除”规则为短视频平台提供了免责的理由。2012年最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》以下简称《规定》8条第2款中进一步明确了网络服务提供者平台不承担事先主动审查的义务{56}。但是,这并非意味着短视频平台可以对平台内的侵权行为完全“袖手旁观”,而是需要尽到相应的注意义务。对于短视频平台而言,“通知删除”规则与平台注意义务互为补充{57}。在“通知删除”规则异化为短视频平台逃避责任的工具时,需要通过对注意义务内涵的合理界定来重新达成权利人、短视频平台与社会公众之间的利益平衡。平台是否尽到注意义务的判断需要从“善良管理者”的视角出发,考量其对侵权行为是否“明知”或“应知”。《信息网络传播权保护条例》第23条规定了网络服务提供者应知或明知侵权行为时需承担共同侵权责任,《规定》第9条列举了6种“应知”的情形,且在第1项和第4项明确了认定服务提供商是否“应知”的考虑因素包括网络服务提供者具备的管理信息能力,以及其是否积极采取了预防侵权的合理措施。因此,在过滤技术成熟导致短视频平台的管理信息能力显著提升的同时,短视频平台注意义务亦应作出相应的提升。当下短视频平台中短视频上传无须审核、不加过滤的行业现状,反映出平台管理信息能力与平台注意义务不相匹配的问题。

 在司法实践中,法院亦指出技术发展可能影响短视频平台的注意义务认定{58}。事实上,短视频平台作为网络服务提供者应尽到“善良管理者”的注意义务{59},在享受著作权人所带来利益的同时,应采取恰当的措施去保护权利。在平台经济崛起的当今,短视频平台从著作权人的作品获得了巨大的经济利益,若技术条件已具备时其仍然固守被动的事后审查角色,相当于放任侵权行为的发生,从侵权短视频中获取经济利益是建立在损害权利人利益的基础上,违背了诚实信用原则的基本要求,偏离了“善良管理者”的角色定位。因此,注意义务的内涵应具有弹性解释空间,需要与信息网络技术的发展相适应,在技术发展和司法引导的双重背景下,引入平台过滤机制既是短视频平台注意义务的应有之义,也是短视频平台作为“善良管理者”的内在要求。

3.短视频版权过滤机制在我国的构建

 版权过滤机制的实践经验为网络空间下短视频版权的社会治理提供了技术背景。但应注意的是,短视频版权社会治理是一个系统工程,版权过滤机制的构建探讨仍需在现有法律制度的框架之下进行,实现“技术治理与法律治理二元共治”{60}的目标。短视频版权过滤机制作为技术发展背景下平台注意义务内涵的延伸,意味着短视频平台并不对平台内所有的短视频负有事先主动审查义务,而是应该采取与管理信息能力相适应的过滤技术阻止侵权短视频的传播或删除明显侵权的短视频{61}。版权过滤机制的构建使短视频平台与权利人形成了监测与处理侵权短视频的合作机制,其中短视频平台由于自身的技术优势而成为短视频版权社会治理的核心。

 短视频版权过滤并非完全由短视频平台主动启动,而是以权利人提出过滤请求为前提,属于注意义务的范畴。短视频平台的注意义务与事先主动审查义务的区别体现在以下两方面一是启动方式的区别。若要求短视频平台承担事先主动审查义务,则意味着短视频平台需要主动对所有上传视频进行实质性审查后再予以呈现,而承担注意义务以权利人提出过滤请求为前提,更偏向于“通知删除”规则中的“通知”,只是在过滤请求的提出标准上更为宽松将在下文进行详细论述。二是责任承担的区别,这也是平台注意义务和事先主动审查义务的实质性区别。短视频平台承担事先主动审查义务意味着责任的推定,即版权过滤之后只要相关侵权内容出现在网站中,即可推定短视频平台主观具有过错{62},而目前版权过滤技术并不能达到精确无误的过滤水平,将其划归于主动审查义务的框架之下无疑会不合理地加重短视频平台的负担,既不符合我国现有的法律规定,又脱离了版权过滤的技术实践。技术的容错性要求短视频平台通过采取版权过滤技术以尽到合理注意义务,对于过滤后仍存在的侵权短视频,则需要由权利人举证短视频平台存在“应知”或“明知”的情形后才能认定其存在过错。实际上,将短视频平台的责任承担限制在合理的范围之内,方才符合公平和效率的要求。

 为了高效打击侵权行为,短视频权利人提出过滤请求的认定提出标准应宽松把握,不宜将“掌握侵权线索”作为权利人提出过滤请求的条件,权利人提供作品权属信息等材料加入正版作品数据库后即意味着提出了过滤请求,短视频平台即需要对侵权短视频进行监测。在此之前,权利人可根据自身情况选择是否加入以及何时加入正版作品数据库,其理由在于首先,加入正版数据库需要提供作品权属信息等材料,而短视频具有短、平、快的特征,体现了公众对便捷和效率的追求,若强制每一个权利人必须加入正版作品数据库,则会消解短视频平台的便捷性,阻碍短视频产业的发展。因此,应当允许权利人在自担风险与权利保护之间进行权衡,选择是否加入正版作品数据库。其次,平台过滤机制的运行涉及到平台与权利人之间的过滤成本分担{63},出于经济利益的考量,权利人亦可根据自身情况决定何时加入正版作品数据库以提出过滤请求。对于具有较高商业价值的短视频,权利人可以在上传作品的同时加入正版作品数据库以防患于未然但即便权利人在将作品上传之初并未预见到其价值所在,在流量利益变现之后或被他人侵权时方才意识到版权保护之必要性,此时权利人仍可选择加入正版作品数据库,请求短视频平台对侵权作品进行过滤。

 在短视频版权社会治理中,短视频平台的主导作用表现在权利人提出过滤请求后对侵权行为的主动技术监测。在传统的“通知删除”规则中,主动监测侵权短视频的主体为权利人,其在发现侵权线索后再通知短视频平台去处理侵权短视频,且“通知”还需要具体明确侵权对象以及提供侵权认定的初步证明材料{64},短视频平台在此过程中扮演着完全被动的角色。但在引入平台过滤机制后,短视频平台和权利人则形成了打击侵权短视频的合力,在权利人提出过滤请求后,短视频平台成为了监测和处理侵权短视频的主力。在技术优势凸显和治理地位转变的背景下,短视频平台集监测和处理侵权短视频的功能于一身,较之传统的“通知删除”规则而言,版权过滤机制节约了权利人人工通知和平台人工审核的时间成本。采取过滤技术在降低权利人维权成本之余,亦缓解了平台删除侵权视频的压力。

权利人配合构建正版作品数据库

 平台过滤机制发挥作用的前提是具有可供对比的正版作品数据库,因此权利人与短视频平台的合作是短视频版权社会治理的关键所在。权利人配合的动因来自于两方面一是能够高效打击侵权。对于小规模权利人而言,由于专业知识、时间精力等限制,常因为监测和处理侵权成本过高而放弃维权{65},高效的版权过滤机制则能够解决权利人的维权难题,促使权利人加入正版作品数据库。二是能够促进版权许可。版权过滤机制的主要功能为监测侵权行为,其带来的结果并非只有删除侵权短视频一种,权利人可根据自身实际情况选择采取何种措施其可以与侵权者进行谈判,促进版权许可的实现,获取经济利益在谈判失败或出于成本考量不谈判时,其可以选择在侵权作品中投放广告获取收益或删除侵权短视频。

 具体而言,在短视频版权社会治理机制中,权利人配合体现在构建正版作品数据库和适当分担过滤技术的成本。首先,权利人需要配合构建正版作品数据库。权利人需要提供版权作品、权属信息以及关于权属的诚信保证说明以配合正版作品数据库的构建,其中版权作品和权属信息是作为对比过滤的基础材料来源,诚信保证说明则要求权利人对其提供信息的真实性负责{66},确保基础材料来源的真实性。其次,权利人需要适当分担过滤技术的成本。如前文所述,权利人提出过滤请求的要求较为宽松,其可以根据自身情况选择是否加入以及何时加入正版作品数据库,而版权过滤机制的运行和维护都需要较高成本,为促进权利人结合自身情况进行理性选择,防止其过度提出过滤请求、不当增加短视频平台的过滤负担,权利人作为过滤机制的直接获益者{67}亦应分担部分过滤技术成本。

 在肯定了权利人具有选择是否加入正版作品数据库的自由后,需要解决的是权利人不配合的后果及其对短视频版权社会治理体系的影响。权利人不配合的情形主要包括两种一是权利人违背诚信保证说明提供虚假权属信息,此时权利人需要承担相应的惩戒后果。可类比“通知删除”规则中虚假通知应承担相应侵权责任的原理{68},权利人提供虚假权属信息可推定主观上具有过错,如若客观上因权利人提供的虚假权属信息导致平台内容被不当过滤,并因此造成损害,则可认定提供虚假信息的权利人应承担相应责任。二是对于某些既是网络服务提供者又是内容提供者的平台来说,可能因为正版作品构成商业机密而不愿将其纳入竞争对手的正版作品数据库{69}。事实上,此类权利人即使不利用版权过滤机制,也具有自行监测侵权的能力和后续批量维权的实力,可在“通知删除”规则下进行维权,而短视频版权社会治理主要旨在解决小规模权利人的维权困境,故而此类维权实力较强的权利人不配合并不会实质影响版权治理的成效。在此类主体未主动申请加入正版作品数据库的情况下,权利人不配合不影响注意义务的认定。相反,主动提供过滤技术意味着平台已经通过采取合理预防措施尽到了相应的注意义务。

社会公众监督保护表达自由

 短视频版权社会治理的基本出发点在于利用版权过滤机制实现从人工审核到技术处理的转变,提升侵权短视频的监测和处理效率。版权过滤机制的工作原理在于通过作品内容对比来完成事实判断{70},但对于合理使用等涉及到价值判断的情形却难以精准识别,“错误过滤”的情形在所难免,社会公众的表达自由将处于被侵害的风险之中。因此,为防止版权过滤机制侵害公众表达自由、维护公众合理使用的空间,需要将社会公众监督贯穿于版权过滤机制运行全过程一是在过滤技术标准的确立阶段,应重视社会公众的角色参与和利益诉求二是在过滤技术标准的改进阶段,在用户与平台之间的司法博弈中确保合理使用的空间得以保留三是在版权过滤机制的运行阶段,通过构建平台内裁决机制为用户提供便捷的救济途径。

 首先,在版权过滤技术标准的初步确立阶段,应由版权行政主管机关保障社会公众参与制定初步的过滤技术标准。短视频版权过滤技术标准过低则无法实现治理侵权的目标,过高则可能构成合理使用视频的误伤,显然并非易事。过滤标准的确立,实际上是权利人、短视频平台和社会公众之间进行利益平衡的结果,建立在三方主体充分对话、协商的基础之上{71}。实践中,相较于网络服务提供者和权利人而言,社会公众的协商谈判能力最弱,常导致具体规则的设立成为具有优势地位的网络服务提供者与权利人主导的游戏。因此,为保障社会公众的角色参与和利益诉求,防止最终确立的过滤技术标准侵害社会公众的表达自由,需要在畅通社会公众参与途径的同时引入公权力机关的保障。对于版权过滤标准这种涉及专业领域的公共政策制定对科学理性的要求日益增强,政府的“有限理性”逐渐凸显。加之官方智库也具有一定的局限性{72},此时需要社会公众建言献策以促进政策的科学制定。社会公众参与到版权过滤技术标准制定的内在激励为了保障表达自由这一公共利益。在制定过滤技术标准时,应通过多种渠道如通过网络平台意见征集、寄送邮件保障社会公众的参与途径。此外,还需要由负责过滤技术标准制定的版权行政主管机关如版权局充分搜集、考虑社会公众意见,作为制定过滤技术标准的重要参考,以保障社会公众的利益诉求反映到技术过滤标准的制定过程。

 其次,在版权过滤技术标准的改进阶段,社会公众通过与短视频平台间的司法博弈推动过滤技术标准的改进。在版权过滤机制构建之初确立的过滤技术标准是否合理仍需实践检验,再由实践推动过滤技术标准趋于完善。作为版权侵权的最终救济手段,司法判决具有指引功能,社会公众与短视频平台可在司法纠纷的博弈中使得过滤技术标准不断完善,推动平台调整不合理的过滤标准。相应地,具体到我国的制度构建而言,立法和司法之间也一直处于良性互动的状态,立法指引司法适用,司法实践反过来又促进制度改革。法律具有滞后性,技术发展和行业实践带来的新问题需要通过司法裁判积累经验。短视频版权过滤技术革新带来的独创性标准解读问题、合理使用范围界定问题等,也需要法官发挥司法裁判的智慧去予以解决。司法裁判经验积累的过程,也是社会公众和短视频平台之间不断进行司法博弈的过程,在这个过程中作为用户的社会公众和平台的利益状态将得到动态调整,最终可逐步达成接近合理使用法律标准的过滤技术标准{73}

 最后,在版权过滤机制运行阶段,需要构建“人工复检”的平台内裁决机制为社会公众提供便捷的救济途径。平台内裁决机制是版权过滤机制的有益补充,其通过人工辅助判断解决技术对比过滤中难以实现的裁量问题。因此,由“人工复检”配合“机器过滤”是确保算法正确、保障合理使用空间的必要程序{74},如字节跳动在机器自动审查之外即建立了“机器审查+多人合议+异议复审”的复检机制{75}。被版权过滤系统删除的作品的上传人可举证不侵权或者合理使用的理由,再经由“人工复检”的平台内裁决机制作出判断。

 此外,还需阐明的是“人工复检”的平台内裁决机制与司法救济的关系。正如莱斯格所言,互联网时代下“代码即法律”{76}。在代码成为网络空间执行者的互联网时代,法律的算法实施常引来法学研究者的忧虑,主要忧虑在于平台通过代码实行版权过滤是否会分散部分司法权和行政权{77}。对此问题的解答应当结合本文所述的多元社会治理的视角予以考察。尽管司法是短视频侵权认定的最终救济途径,但是单独的司法治理面临海量侵权短视频时难以直接实现治理目标,而应转换思维,迈向“共建共治共享”理念下的社会治理模式{78}。建立平台内纠纷解决机制表面上分担了部分实质性裁决权,但从多元共治的社会治理视角而言,实质上与司法裁决是相辅相成的关系。尤其是在侵权短视频泛滥的情况下,大量事实清楚、法律适用简单的侵权纠纷可通过机器过滤辅之以平台内纠纷裁决机制化解,从而极大减少平台裁决后仍需诉诸司法最终救济的纠纷数量{79}。同时,平台内纠纷裁决并未消解司法最终救济的地位,平台裁决并非具有法律效力的最终裁决,但其对于减少司法纠纷数量起到积极作用,可缓解短视频领域大量侵权现象带来的法院审判压力,让法院集中精力审判案情疑难复杂的案件{80}

 如是,通过社会公众参与设立初始的过滤技术标准,可经由社会公众与短视频平台之间的司法博弈结果对过滤技术标准进行改进,再辅之以“人工复检”程序以确保社会公众合理使用视频的空间,构建一个“机器过滤—删除—反通知—人工复检”的合理版权过滤机制,实现社会公众对版权过滤机制运行的监督,切实发挥短视频版权社会治理的多元共治优势。

 结语

 在媒体融合正处于改革深水期的当下,版权问题正逐步成为制约媒体融合发展的关键环节{81}。处于传媒业风口的短视频产业仍处于发展期,系统化的版权治理思维正有助于培育短视频产业的原创生态,加速与传统媒体内容优势的融合,推动媒体融合战略的纵深发展。引入社会治理手段解决短视频版权问题,能够将所有利益相关方集聚于社会治理场域。提高社会治理效能的关键则在于尽可能充分协调多元利益主体,降低博弈成本,打造社会治理共同体{82}。本文所提出的“以平台为核心、权利人配合、社会公众监督”的短视频版权社会治理模式正是基于这一考量。

 这一社会治理模式的具体化首先应明确治理对象的保护力度和标准,即应明确短视频的版权保护标准,应用思想表达二分法和合理使用制度以明确短视频的合理保护限度。其次,这一社会治理模式的成效取决于版权过滤机制能否良好运行,涉及到三方主体的协同治理短视频平台需要引入版权过滤机制以履行与信息管理能力相适应的平台注意义务权利人则需要配合构建正版作品数据库、分担适当过滤技术成本,以促进对侵权短视频的高效打击社会公众则监督版权过滤技术标准的改进与平台内裁决机制的建立,以防范版权过滤机制侵蚀公众的表达自由。如是,通过建立社会治理的长效化机制,方能有效实现遏制短视频产业中侵权现象泛滥的治理目标,助力传统媒体与新兴短视频媒介的融合发展。当然,短视频版权社会治理并非否认行政和司法治理手段的必要性和有效性,而只是针对其不足和局限性需要探究短视频版权治理的优化方式。这正是本文研究的重要目的。

本文为中国政法大学知识产权法新兴学科建设项目阶段性成果之一。作者中国政法大学民商经济法学院教授,光明新闻传播学院教授,博士生导师中国政法大学法学院硕士生。)

注释:

{1}朱游军:《颠覆性创新:大型传统媒体的融媒转型》,《现代传播》2019年第8期。

{2}张维:《短视频成互联网版权侵权重灾区盗版致行业损失百亿》,20181222日,http//media.people.com.cn/n1/2018/1222/c4060630481837.html2020215日。

{3}朱鸿军:《版权制度创新:媒体融合发展的关键环节》,《新闻与写作》2018年第6期。

{4}司法治理层面学界侧重研究短视频独创性。在“通知-删除”规则的适用上,争议集中在平台应对侵权短视频承担何种程度的义务。行政治理层面学界侧重研究互联网时代下版权行政治理与司法治理间的关系。

{5}徐勇、吕楠:《热话题与冷思考——关于国家治理体系和治理能力现代化的对话》,《当代世界与社会主义》2014年第1期。

{6}徐勇、吕楠:《热话题与冷思考——关于国家治理体系和治理能力现代化的对话》,《当代世界与社会主义》2014年第1.

{7}汪庆华:《司法治理和国家治理能力现代化》,《浙江社会科学》2018年第1期。

{8}北大法宝数据库检索网址:https://www.pkulaw.com/,检索日期:2020430日。之所以限定裁判文书判决时间为2017年之后,是因为2017年前由于短视频尚未兴起,短视频相关侵权纠纷较少。

{9}12426版权监测中心(原中国版权协会版权监测中心):《2019年中国网络版权监测报告(摘要)》,2020423日,https://mp.weixin.qq.com/s/Xnx3kf3uce3VqAgvjaOjTg202051日。

{10}北京互联网法院(2019)京0491民初2575625772号判决书,为百度公司与优酷公司关于《Amazing中国故事》短视频纠纷的17件批量诉讼。

{11}北京知识产权法院(2019)京73民终559560565190219091910号判决书。

{12}北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初35902号民事判决书。

{13}宋纯峰:《短视频创新发展与版权保护实践》,202053日,https://mp.weixin.qq.com/s/281kaUQHwlki4irx5sc5PA202054日。

{14}吕炳斌:《网络版权避风港规则的发展趋向》,《中国出版》2015年第23期。

{15}此处的类电作品指电影或以类似摄制电影的方式摄制的作品,2020426日提交审议的《中华人民共和国著作权法(修正案草案)》中第3条将类电作品变更为视听作品,但仍然保留录音录像制品,依据该草案来看短视频性质认定的争议仍然存在。

{16}国家版权局:《国家版权局通报“剑网2018”专项行动工作成果》,2019227日,http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/394208.html2020220日。

{17}朱新力、李芹:《行政约谈的功能定位与制度建构》,《国家行政学院学报》2018年第4期。

{18}陈太清:《知识产权罚款的碎片化及其整合——以〈著作权法〉、〈专利法〉修正为背景》,《电子知识产权》2020年第1期。

{19}原平方、燕频:《“赋能下沉”与“秩序规制”:国家治理能力现代化下的新媒体发展——2018年中国新媒体事件回顾》,《编辑之友》2019年第2期。

{20}12426版权监测中心(原中国版权协会版权监测中心):《2019年中国网络版权监测报告(摘要)》,2020423日,https://mp.weixin.qq.com/s/Xnx3kf3uce3VqAgvjaOjTg202051日。

{21}赖名芳:《国家版权局等四部门启动“剑网2019”专项行动》,2019429日,http://media.people.com.cn/n1/2019/0429/c1467731057342.html2020220日。

{22}《中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报》,20191031日,http://www.xinhuanet.com/politics/201910/31/c_1125178024.htm?baike2020217日。

{23}栗明:《社区环境治理多元主体的利益共容与权力架构》,《理论与改革》2017年第3期。

{24}何明升:《中国网络治理的定位及现实路径》,《中国社会科学》2016年第7期。

{25}范如国:《复杂网络结构范型下的社会治理协同创新》,《中国社会科学》2014年第4期。

{26}郑智航:《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》,《中国法学》2018年第2期。

{27}周学荣:《社会组织参与社会治理的理论思考与提升治理能力的路径研究》,《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2018年第6期。

{28}周学荣:《社会组织参与社会治理的理论思考与提升治理能力的路径研究》,《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2018年第6期。

{29}黄嘉慧、黄汉章:《平台生态时代的网络版权治理新规则》,《出版发行研究》2017年第1期。

{30}曹龙虎:《国家治理中的“路径依赖”与“范式转换”:运动式治理再认识》,《学海》2014年第3期。

{31}艾媒咨询:《20182019中国短视频行业专题调查分析报告》,201923日,https//www.iimedia.cn/c400/63582.html2019125日。

{32}徐顽强:《社会治理共同体的系统审视与构建路径》,《求索》2020年第1期。

{33}徐顽强:《社会治理共同体的系统审视与构建路径》,《求索》2020年第1期。

{34}冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,北京:中国政法大学出版社,2006年,第12页。

{35}崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。

{36}胡荟集:《浅析短视频平台的侵权责任》,《中国版权》2019年第4期。

{37}崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。

{38}谭洋:《在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于〈欧盟数字化单一市场版权指令〉》,《知识产权》2019年第6期。

{39}北京互联网法院(2018)京0491民初1号民事判决书。

{40}冯晓青:《著作权扩张及其缘由透视》,《政法论坛》2006年第6期。

{41}冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,北京:中国政法大学出版社,2006年,第235页。

{42}郑智航:《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》,《中国法学》2018年第2期。

{43}徐顽强:《社会治理共同体的系统审视与构建路径》,《求索》2020年第1期。

{44}冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,北京:中国政法大学出版社,2006年,第78-79页。

{45}胡代光、高鸿业主编:《西方经济学大辞典》,北京:经济科学出版社,2000年,第106-107页。

{46}姚洋:《作为一种分配正义原则的帕累托改进》,《学术月刊》2016年第10期。

{47}北京商报沸点调查小组:《影视剧二次剪辑创作引争议“谷阿莫们”侵权了吗》,201982日,http://media.people.com.cn/n1/2019/0802/c4060631271137.html20191128日。

{48}吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,北京:中国人民大学出版社,2013年,第180页。

{49}何明升:《中国网络治理的定位及现实路径》,《中国社会科学》2016年第7期。

{50}田小军、郭雨笛:《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》,《出版发行研究》2019年第3期。

{51}Chris Sprigman Mark. Lemley ,“Why Notice-and-Takedown Isa Bitof Copyright Law Worth Saving,”Los Angeles Times2016621日,https://www.latimes.com/opinion/op-ed/la-oe-sprigman-lemley-notice-and-takedown-dmca-20160621-snap-story.html2020325日。

{52}谭洋:《在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于〈欧盟数字化单一市场版权指令〉》,《知识产权》2019年第6期。

{53}See Article 17European Parliament legislative resolution of 26 March 2019 on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market

{54}王志刚:《美国版权法改革及其对出版业的影响》,《出版发行研究》2017年第10期。

{55}王志刚:《美国版权法改革及其对出版业的影响》,《出版发行研究》2017年第10期。

{56}《规定》第8条第2款:“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。”

{57}田小军、郭雨笛:《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》,《出版发行研究》2019年第3期。

{58}北京互联网法院(2018)京0491民初1号民事判决书。

{59}杨红妆、曾方毅、魏维志:《“通知-删除”规则的修正与重构——基于比例原则的考察》,《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会获奖论文集》(下),2018年。

{60}技术治理以技术编码和自治伦理为主,区别于以国家为核心的法律治理方式,甚至在某些场合对法律治理方式产生制约。在网络治理过程中,必须在尊重网络社会基于自身技术优势而形成的技术治理的前提下,充分发挥法律治理与技术治理的互补作用,多利益攸关方治理模式(即本文所述的短视频版权社会治理模式)即是技术治理与法律治理二元共治的模式之一。郑智航:《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》,《中国法学》2018年第2期。

{61}梁志文:《网络服务提供者的版权法规制模式》,《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第2期。

{62}芮松艳:《论视频分享网站主观过错的认定》,《电子知识产权》2012年第1期。

{63}关于短视频平台与权利人之间的成本分担将在后文予以详细论述。

{64}我国《信息网络传播权保护条例》第14条规定了通知书的要求:(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(三)构成侵权的初步证明材料。

{65}“小规模权利人”系指因经济实力限制而无法承担批量维权成本的权利人。如前文所述,在笔者通过北大法宝检索到的107个与短视频相关的司法判决中,仅4.6%的维权主体为自然人,可见小规模权利人的维权之难。

{66}根据《信息网络传播权保护条例》第14条第2款的规定,权利人应当对通知书的真实性负责,为了维护版权过滤机制的正常运行,鼓励权利人践行诚信,应要求权利人对自身提供信息的真实性负责,在加入正版作品数据库的时候提供诚信保证说明。

{67}崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。

{68}阮开欣:《网络版权法下滥用“通知与移除”程序的规制——兼评美国“跳舞婴儿”案》,《中国版权》2015年第6期。

{69}李文:《网络平台版权治理的中间出路》,2020331日,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_67727312020512日。

{70}王杰:《网络存储空间服务提供者的注意义务新解》,《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第3期。

{71}欧盟《版权指令》第17条指出,欧盟委员会应与服务提供者(平台)、权利人、用户组织和其他利益相关方协商,基于对利益相关者对话的结果,发布关于适用问题的意见,其中应特别考虑平衡版权例外和限制的需要。

{72}何志武、吕永峰:《科学主导型公共政策的公众参与:逻辑、表征与机制》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2020年第4期。

{73}崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。

{74}魏露露:《互联网创新视角下社交平台内容规制责任》,《东方法学》2020年第1期。

{75}张吉豫:《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》,《法制与社会发展》2019年第6期。

{76}〔美〕劳伦斯·莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译:北京:清华大学出版社,2018年,第6页。

{77}张吉豫:《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》,《法制与社会发展》2019年第6期。

{78}马长山:《智慧治理时代的社会组织制度创新》,《学习与探索》2019年第8期。

{79}张吉豫:《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》,《法制与社会发展》2019年第6期。

{80}张吉豫:《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》,《法制与社会发展》2019年第6期。

{81}朱鸿军:《版权制度创新:媒体融合发展的关键环节》,《新闻与写作》2018年第6期。

{82}郑智航:《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》,《中国法学》2018年第2期。


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(编辑:何芳琴)


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